●以“非法吸收公眾存款罪”打擊非法集資活動(dòng)，其實(shí)是用間接融資的手段處理了直接融資問(wèn)題，不能為民間金融的合法化預(yù)留空間，不能為集資監(jiān)管從一味的“堵”轉(zhuǎn)型為有步驟的“疏”提供法律基礎(chǔ)。
●在刑法規(guī)制上，對(duì)非法集資活動(dòng)的刑罰，應(yīng)當(dāng)以“擅自公開(kāi)發(fā)行證券罪”代替“非法吸收公眾存款罪”。
●對(duì)非法集資活動(dòng)進(jìn)行刑法規(guī)制的討論，雖然只涉及《刑法》上一兩個(gè)罪名的調(diào)整，卻事關(guān)民營(yíng)企業(yè)發(fā)展壯大、中國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長(zhǎng)。
對(duì)于非法集資活動(dòng)，我國(guó)《刑法》中適用最為廣泛的是“非法吸收公眾存款罪”。但以此定罪既不符合對(duì)該罪的法律解釋邏輯，錯(cuò)誤擴(kuò)大了其適用范圍，也不利于構(gòu)建對(duì)非法集資活動(dòng)的有效規(guī)制體系，并且沒(méi)有為民間金融的合法化預(yù)留空間。
對(duì)合理需求的非法集資活動(dòng)，應(yīng)以疏導(dǎo)代替堵塞，以直接融資手段進(jìn)行處理。體現(xiàn)在刑法規(guī)制上，對(duì)非法集資活動(dòng)的刑罰，應(yīng)當(dāng)以“擅自公開(kāi)發(fā)行證券罪”代替“非法吸收公眾存款罪”。
以“非法吸收公眾存款罪”規(guī)制非法集資活動(dòng)效果并不好
非法集資活動(dòng)在中國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中頻繁發(fā)生、層出不窮，基本上可以分為兩大類(lèi)型。一種類(lèi)型是集資者以非法占有為目的，巧立各種名目詐騙社會(huì)公眾資金。對(duì)這種欺詐行為，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)予以禁止，我國(guó)《刑法》上相應(yīng)規(guī)定有“集資詐騙罪”。
但我們要討論的是另一種類(lèi)型的非法集資活動(dòng)。這種類(lèi)型的集資者往往有合理的集資需求，但是由于不能從正規(guī)融資渠道獲得資金，或者試圖規(guī)避正規(guī)渠道帶來(lái)的較高融資成本，而通過(guò)正規(guī)融資渠道之外的其他手段獲得資金。
我國(guó)從原有的集中計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，正規(guī)融資渠道較多偏向國(guó)有企業(yè)，忽略民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的融資需要。這是我國(guó)非法集資活動(dòng)頻繁發(fā)生的制度環(huán)境。
出于對(duì)社會(huì)公眾利益保護(hù)的考慮，各國(guó)都會(huì)對(duì)非法集資活動(dòng)進(jìn)行一定程度的規(guī)制。其中我國(guó)目前的規(guī)制手段最為嚴(yán)厲。對(duì)大量沒(méi)有直接采取公開(kāi)發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券形式的非典型性非法集資活動(dòng)，實(shí)踐中多以“非法吸收公眾存款罪”追究刑事責(zé)任。
但是，從實(shí)踐來(lái)看，此種刑法規(guī)制的效果也很難令人滿(mǎn)意。自從1995年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，將該罪名引入刑法以來(lái)，非法集資活動(dòng)在現(xiàn)實(shí)中并未得到有效抑制。反思現(xiàn)行針對(duì)非法集資的刑法規(guī)制手段，已經(jīng)很有必要。
以“非法吸收公眾存款罪”打擊非法集資活動(dòng)，存在法律邏輯的錯(cuò)誤
以非法吸收公眾存款罪處理各類(lèi)非典型性非法集資活動(dòng)，并不符合非法吸收存款罪本身的法律解釋邏輯。
目前大家基本承認(rèn)，本罪來(lái)自《商業(yè)銀行法》的相關(guān)規(guī)定，是違反《商業(yè)銀行法》相關(guān)規(guī)定的刑事責(zé)任。從立法目的角度觀之，非法吸收公眾存款罪的立法目的在于維護(hù)商業(yè)銀行必須經(jīng)過(guò)特許才可設(shè)立的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，因此，所謂“吸收公眾存款”的概念必須放在從事了商業(yè)銀行本質(zhì)業(yè)務(wù)的層面才可得到正確解釋。按此解釋邏輯，則現(xiàn)實(shí)生活中大量的非典型性非法集資活動(dòng)并不能被界定為非法從事了吸收公眾存款的業(yè)務(wù)。
法律所以對(duì)商業(yè)銀行規(guī)定嚴(yán)格的監(jiān)管制度，是因?yàn)樯虡I(yè)銀行特殊的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致商業(yè)銀行極端脆弱。法律在承認(rèn)這一特殊資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)下，為商業(yè)銀行提供特殊保護(hù)——即所謂的存款保險(xiǎn)制度，以維持存款人的信心。因此，國(guó)家不得不對(duì)商業(yè)銀行的市場(chǎng)準(zhǔn)入和持續(xù)經(jīng)營(yíng)過(guò)程都加以嚴(yán)格控制，防止商業(yè)銀行濫用存款保險(xiǎn)制度的保護(hù)，由此形成了現(xiàn)有的商業(yè)銀行特殊監(jiān)管制度。
在這一思路下，作為商業(yè)銀行本質(zhì)業(yè)務(wù)的吸收公眾存款業(yè)務(wù)，并非是指一般存款，而只能是活期存款。將“吸收公眾存款”中的存款解釋為活期存款，意味界定存款的關(guān)鍵因素是存款人債權(quán)的期限。
此外，《商業(yè)銀行法》第11條第2款界定的是商業(yè)銀行本質(zhì)業(yè)務(wù)，因此不應(yīng)包括那些因?yàn)榧毙枧家粸橹拿耖g借貸行為，不論其借款期限是否固定。換句話(huà)說(shuō)，必須是長(zhǎng)期“從事了吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”，才會(huì)被視為實(shí)質(zhì)上經(jīng)營(yíng)了商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，偶爾向多人借了不定期限的借款，并不能就構(gòu)成非法從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)。
從我國(guó)實(shí)踐來(lái)看，應(yīng)當(dāng)將那些長(zhǎng)期或者多次以非固定期限的還本付息方式吸收資金的行為界定為非法吸收公眾存款，對(duì)于實(shí)踐中偶然發(fā)生的此類(lèi)借貸行為，則應(yīng)當(dāng)視為合法的民間借貸活動(dòng)，不予干涉。
以“非法吸收公眾存款罪”打擊非法集資活動(dòng)，是用間接融資的手段規(guī)制直接融資問(wèn)題
其實(shí)，以“非法吸收公眾存款罪”打擊非法集資活動(dòng)，本身就是錯(cuò)誤的，不利于構(gòu)建合理有效規(guī)制非法集資活動(dòng)的法律框架。以“非法吸收公眾存款罪”打擊非法集資活動(dòng)，其實(shí)是用間接融資的手段處理了直接融資問(wèn)題，不能為民間金融的合法化預(yù)留空間，不能為集資監(jiān)管從一味的“堵”轉(zhuǎn)型為有步驟的“疏”提供法律基礎(chǔ)。
集資可以采用直接融資和間接融資兩種不同模式。對(duì)這兩種不同的融資模式，法律相應(yīng)發(fā)展出了兩套不同的集資監(jiān)管制度。
對(duì)直接融資，法律一般通過(guò)證券法予以調(diào)整。證券法的核心在于強(qiáng)制性信息披露制度，要求資金需求者通過(guò)注冊(cè)，披露廣泛信息，以讓資金供給者自己做出是否提供資金的投資判斷。
對(duì)間接融資，法律則設(shè)置了與證券法完全不同的監(jiān)管思路。此類(lèi)法律強(qiáng)調(diào)對(duì)金融中介機(jī)構(gòu)的安全性和健康性要進(jìn)行持續(xù)監(jiān)管，以保證金融中介機(jī)構(gòu)能夠?qū)徤鹘?jīng)營(yíng)。最為典型的就是《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》等，嚴(yán)格限制商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用，要求保證一定的資本充足率或者凈資產(chǎn)比例。此外，還通過(guò)嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入和特殊的市場(chǎng)退出措施，減少金融中介機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的可能以及破產(chǎn)所帶來(lái)的不利影響。
我國(guó)處理非法集資活動(dòng)的現(xiàn)有實(shí)踐，由于將多數(shù)非法集資行為都?xì)w結(jié)為“非法吸收公眾存款罪”，實(shí)際上是混淆了直接融資和間接融資，以間接融資的方式統(tǒng)領(lǐng)了所有非法集資行為。而多數(shù)民間非法集資往往是集資者自己使用資金，更類(lèi)似于直接融資模式。
將所有非法集資活動(dòng)都定性為非法吸收公眾存款，當(dāng)然具有容易理解也容易操作的優(yōu)點(diǎn)，但也可能帶來(lái)簡(jiǎn)單粗暴的后果。
一是在性質(zhì)認(rèn)定上的困難。從合約性質(zhì)上講，存款一定意味著還本付息，因此，在各類(lèi)界定吸收公眾存款的相關(guān)文件中，都明確規(guī)定“承諾在一定期限內(nèi)還本付息”為其主要特征。但實(shí)際上，非法集資的手段多種多樣，承諾還本付息只是吸引投資者的一種方式，分享未來(lái)收益但不約定固定回報(bào)，也是可能的選擇。如果一味以固定回報(bào)承諾作為界定非法集資的基本標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)非法集資活動(dòng)的界定就可能范圍過(guò)窄。
二是，一味禁止非法集資絕非立法本意�；诜N種原因，我國(guó)目前合法集資途徑有限，大量合理的資金需求無(wú)法通過(guò)合法集資途徑滿(mǎn)足，才不得不走上了非法集資的道路。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和金融體制的改革，開(kāi)放更多合法融資渠道、將民間融資合法化的呼聲已經(jīng)越來(lái)越高。
在直接融資法律制度中，國(guó)家不對(duì)集資者獲得資金之后的使用進(jìn)行持續(xù)監(jiān)管，法律通過(guò)建立強(qiáng)制性信息披露制度，要求集資者在事前和事中都通過(guò)信息披露向投資者提供充分信息，使得投資者可以自己做出投資判斷。為了保證信息披露的真實(shí)、準(zhǔn)確和完整，法律規(guī)定了一套嚴(yán)格的反欺詐制度和相應(yīng)便利的訴訟程序。這套制度有利于促進(jìn)投資者的成熟，也有利于形成一個(gè)快速反映相關(guān)信息的資本市場(chǎng)。
因此，放棄用間接融資手段處理非法集資問(wèn)題，改用直接融資方式，不僅是為了更好實(shí)現(xiàn)保護(hù)投資者的公共政策目標(biāo)，也是我國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型所選擇的方向。
設(shè)立“擅自公開(kāi)發(fā)行證券罪”取代“非法吸收公眾存款罪”
因此，《刑法》上可以用來(lái)規(guī)制非法集資活動(dòng)的直接融資手段，只有第179條的“擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券罪”，因此應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大該條的適用范圍。
無(wú)論非法集資活動(dòng)如何形式隱蔽、手段翻新，其實(shí)都不過(guò)是某種投資安排。投資者投入資金到某個(gè)共同事業(yè)中去，其目的不過(guò)在于依賴(lài)他人的努力，獲得利潤(rùn)回報(bào)，盡管這種回報(bào)可能表現(xiàn)為固定收益的承諾(債權(quán)型)、收益分享(股權(quán)型)或者其他安排。這種投資安排無(wú)論表現(xiàn)為何種形式，都可被界定為證券，只要集資者未經(jīng)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾以投資安排的形式募集資金，都可以構(gòu)成本罪。
因此，為了保證更好適用本罪打擊非法集資活動(dòng)，本罪應(yīng)當(dāng)改名為“擅自公開(kāi)發(fā)行證券罪”，包括所有未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自公開(kāi)發(fā)行或者變相公開(kāi)發(fā)行證券的行為。
同時(shí)，《證券法》也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)擴(kuò)大證券的定義，以擴(kuò)大本罪的適用范圍，不再僅僅局限于股票或公司、企業(yè)債券。對(duì)證券的狹窄定義限制了市場(chǎng)的證券品種和市場(chǎng)層次，也限制了交易的多樣性和相關(guān)性。更重要的問(wèn)題是，限制了《證券法》和《刑法》的適用范圍，不利于對(duì)投資者的保護(hù)。
改革這個(gè)罪名事關(guān)金融制度改革和民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展
對(duì)于存在合理需求的非法集資活動(dòng)一味禁止，并非立法本意。以“非法吸收公眾存款罪”打擊所有非法集資活動(dòng)是一個(gè)錯(cuò)誤的選擇。
資金是企業(yè)的血液，合理有效的融資制度是為企業(yè)增長(zhǎng)輸血的血管。在經(jīng)濟(jì)已經(jīng)飛速發(fā)展、金融仍在緩慢轉(zhuǎn)型的中國(guó)，構(gòu)建一個(gè)合理有效處理非法集資活動(dòng)的法律框架，是促進(jìn)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要基礎(chǔ)。刑法手段是這個(gè)法律框架中最為重要的一環(huán)，也是可能導(dǎo)致無(wú)數(shù)民營(yíng)企業(yè)家身陷囹圄的關(guān)鍵。對(duì)非法集資活動(dòng)進(jìn)行刑法規(guī)制的討論，雖然只涉及《刑法》上一兩個(gè)罪名的調(diào)整，卻事關(guān)民營(yíng)企業(yè)發(fā)展壯大、中國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長(zhǎng)。
(作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院)