近日有兩條有關海外證監(jiān)會運作的報道備受國人關注。12月13日，中國香港證監(jiān)會再向法院起訴，要求法院凍結停牌逾兩年的群星紙業(yè)19.68億港元資產(chǎn)，并向股東“回水”賠償，似乎要將這場保護投資者利益和捍衛(wèi)香港資本市場價值觀的司法斗爭進行到底;12月18日，美國證券交易委員會表示，在截至9月底的2013財政年度的執(zhí)法行動中總計征收了34億美元罰款，較2012財年增加10%，再創(chuàng)罰款紀錄。
同樣是證監(jiān)會，同樣是為了保護投資者權益，不同的是前者執(zhí)法選擇了司法起訴，而后者執(zhí)法選擇了行政重罰，做法不同，但卻“異曲同工”——以執(zhí)法行動捍衛(wèi)資本市場誠信價值觀，保護投資者利益。當然，兩者同時也并不排斥其他執(zhí)法形式，譬如美國也有證監(jiān)會代投資者司法起訴，而我國香港對證券行為失信的罰款也同樣一直在高位運行，并不比美國SEC遜色。之所以這兩則消息在滬深股市引起廣泛關注，除了滬深股市投資者長期總感覺市場監(jiān)管不給力、“行動中的法律”缺失外，還因為當下正值《證券法》修改的敏感期，投資者希望職能部門能借此次修法之機，借鑒成熟市場保護投資者的經(jīng)驗，通過立法去除不合時宜的“慈母”情結，而僅保留其“嚴父”角色，譬如擴充案件查處權、減少其市場規(guī)則制定權等，以便在更大程度上保護投資人的合法權益。
從投資者權益保護和制度邏輯的角度分析，投資者的上述期許無可厚非，盡管就制度現(xiàn)實而言，海外的相關法律規(guī)則與滬深股市的制度環(huán)境并不兼容，譬如地方化的司法與全國性的證券市場等。但就投資者感興趣的“回水”賠償、失信機構重罰等制度部分看，正在起草的《證券法》修正案或許能給其留一席之地，甚至還可以考慮讓這些制度在沒有過渡期的情況下由證監(jiān)會領銜“強硬”上崗。譬如在公益訴訟、集團訴訟及其訴訟組織建立起來之前，由證監(jiān)會代投資者起訴或直接行政要求“回水”賠償，而不是由投資者分散起訴或投訴，同時，對相關責任者尤其是失信中介機構施以重罰，“至少讓其不能因違法失信行為得利”。
從實際效果看，恪于比較嚴苛的投資者保護制度，近年來，除個別年份外，不管是美國股市還是中國香港股市，除中概股不時傳出的財務造假丑聞外，鮮有嚴重違規(guī)失信的上市公司造假丑聞曝出，就是其投資者保護制度發(fā)生作用的明證，也是我們的《證券法》修法可以借鑒的經(jīng)驗基礎。
實際上，修訂《證券法》，借鑒美國和中國香港證監(jiān)會在行政重罰和司法起訴的投資者保護做法，也將是我國資本市場形成多元化投資者權益服務的重要組成部分。證監(jiān)會主席肖鋼多次說過，投資者權益保護是實現(xiàn)資本市場的核心價值觀，保護中小投資者權益，應成為《證券法》修訂和監(jiān)管的主線，也要成為整個監(jiān)管的重心。而要實現(xiàn)肖主席發(fā)展多元化投資者權益保護機制的構想，單靠現(xiàn)有的保護制度遠遠不夠，只有在符合國情的情況下，開拓創(chuàng)新，汲取在成熟證券市場被證明切實有效的保護投資者的做法，譬如“回水”制度、“經(jīng)濟和解”制度，中國資本市場多元化投資者權益服務才能真正起步，監(jiān)管部門也才能獲得真正可靠的維護市場三公原則的“撒手锏”。
具體來說，筆者認為，恪于《行政許可法》、《行政處罰法》等法律法規(guī)的限制，或法律邏輯的統(tǒng)一性，監(jiān)管部門直接行政“回轉(zhuǎn)”賠償投資者的可能性不大�！蹲C券法》修改可以參考我國香港的做法規(guī)定，在國家專屬經(jīng)費的保障下通過代位訴訟進行“回水”，是證監(jiān)會必須履行的義務，“回水”的財務標準是公開募集資金金額及按發(fā)行價“回購”;司法部門除凍結相關造假上市公司的募集資金專戶外，還可以在全部募集資金范圍內(nèi)凍結該供公司及其實際控制人的等值資產(chǎn)。至于證監(jiān)會的證券經(jīng)濟處罰權，筆者認為，應將之與證券和解制度結合起來統(tǒng)一規(guī)定，對于不存在和解情形的經(jīng)濟處罰行為，設置處罰上限下限;但對于存在和解情形的處罰行為，則不設處罰上限，但要設置下限，由當事方自主選擇，包括是否和解等。