證監(jiān)會新聞發(fā)言人18日稱，近日分別對造假上市的萬福生科案、天能科技案、新大地案的涉案主體及相關責任人員作出行政處罰決定。其中，對天能科技僅進行行政處罰，這是因為IPO過會之前公司撤回了申請材料，未造成巨大、惡劣的實質(zhì)性影響，不能作為欺詐發(fā)行來處理。筆者認為，按目前法律法規(guī)，這個認定無可厚非，但對造假上市“未遂”，現(xiàn)行《刑法》應該作出調(diào)整，將其納入刑事責任范圍。
2012年2月1日，天能科技招股說明書(申報稿)在證監(jiān)會網(wǎng)站上預先披露，2月3日就有媒體對其財務數(shù)據(jù)的真實性提出質(zhì)疑，經(jīng)不住質(zhì)疑，2012年4月天能科技主動撤回了首發(fā)申請，4月23日證監(jiān)會許可其申請終止審查。但終止審查也并不能就此徹底擺脫申請人的法律責任，企業(yè)上報材料如果發(fā)現(xiàn)造假，即使還沒有發(fā)行股票也要為此承擔行政處罰后果。《證券法》第193條規(guī)定，發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款……天能科技作為發(fā)行人在招股書中虛增收入及利潤，理應按照《證券法》第193條等相關規(guī)定予以行政處罰。
天能科技造假上市終止審查，沒有獲得發(fā)行核準，更沒有發(fā)行股票，沒有產(chǎn)生惡劣影響，是否觸犯刑法，需要進一步探討。《刑法》第一百六十條規(guī)定的“欺詐發(fā)行股票罪”，即在招股說明書中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或拘役……構成該罪有幾個要件，即行為人造假必須達到嚴重程度、行為人必須實施了發(fā)行股票等行為、后果嚴重等。天能科技造假上市只滿足其中部分要件但不滿足全部要件，從現(xiàn)行法律上看可能不構成欺詐發(fā)行股票罪�！缎谭ā返谝话倭粭l的“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”，即依法負有信息披露義務的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告……嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節(jié)的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役……顯然，如果行為人雖然提供了虛假或者隱瞞重要事實的財務報告，但沒有造成嚴重損害股東、債權人或者其他人利益的結果，也不構成本罪。天能科技沒有發(fā)行股票、或許也不觸犯該罪。
值得關注的是，新大地造假上市比天能科技離成功更近一步，2012年5月新大地首發(fā)申請通過，即使證監(jiān)會將新大地按“欺詐發(fā)行”對待，但由于新大地也沒有發(fā)行股票，沒有對股民造成現(xiàn)實利益損害，按《刑法》似乎同樣難以構成“欺詐發(fā)行股票罪”和“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”。
發(fā)行材料造假被外人質(zhì)疑從而中途撤回申請，或造假行為被審查部門發(fā)覺未獲得行政許可，兩種情形都無法向公眾發(fā)行股票，因而難以產(chǎn)生惡劣后果，按現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，這兩種情況不會觸犯“欺詐發(fā)行股票罪”和“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”，一旦像萬福生科那樣造假上市成功，雖然會構成上述兩種犯罪并受到刑事處罰，但其獲得的上市利益卻更為巨大�？傊�，發(fā)行人運作造假上市的結果就是收益大、風險小，這就是造假上市有恃無恐的原因。
正如證監(jiān)會所指出的，欺詐發(fā)行行為觸動市場根基，涉眾面廣，嚴重踐踏市場公信，危害極大。天能科技和新大地兩家公司雖然未取得發(fā)行核準，但其IPO申報材料有虛假記載或重大遺漏，嚴重擾亂了監(jiān)管秩序。筆者認為，對那些企圖造假上市但沒有蒙混過關者，《刑法》還缺乏嚴厲懲處的具體措施，既然《刑法》規(guī)定“一切危害國家主權…破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序…其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”，嚴重造假上市即使沒有成功，但若從“破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序、嚴重擾亂監(jiān)管秩序、嚴重浪費審核資源”這些角度來考慮，其對市場和社會的危害也是巨大的，理應也要受到刑事打擊，為此應該對《刑法》予以完善，對“造假上市情節(jié)嚴重但未遂”同樣應該規(guī)定相應的刑事責任。