■保護(hù)個人信息不是為了限制個人信息的流動，而是要保證個人信息能夠在合理、合法的狀態(tài)下流動，保證符合信息主體同意的目的，保持信息的正確、有效和安全。
■必須正確處理保護(hù)個人信息與表達(dá)自由這兩個重要法律價值之間的平衡。
■如果在保護(hù)個人信息的過程中，過度管制傳媒表達(dá)，就會妨礙傳媒業(yè)界社會責(zé)任的充分實(shí)現(xiàn)。
■在實(shí)施互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管時，如何處理國家利益、公共利益與個人正當(dāng)合法權(quán)益的平衡是一個重要的問題。
目前，通過法治途徑保護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息已經(jīng)成為社會共識。保護(hù)個人信息，關(guān)鍵在于必須正確處理保護(hù)個人信息與表達(dá)自由這兩個重要法律價值之間的平衡，要在網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)與傳媒自由之間取得一種動態(tài)平衡。在互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管方式的使用方面，也應(yīng)該按照不同性質(zhì)的監(jiān)管對象采用不同的監(jiān)管機(jī)制。
網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的法律的直接目的之一是保護(hù)個人信息，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)提出的個人信息保護(hù)八項(xiàng)原則，體現(xiàn)了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)個人信息的基本思路：
收集限制原則，個人信息的收集必須采取合理合法的手段，必須征得信息主體的同意；
數(shù)據(jù)質(zhì)量原則，個人信息必須在利用目的范圍內(nèi)保持正確、完整及最新狀態(tài)；
目的明確原則，個人信息收集目的要明確化，不能超范圍利用；
使用限制原則，對個人信息資料的使用不得超出收集目的，不得隨意提供給第三者；
安全保障原則，對個人信息的丟失、不當(dāng)接觸、破壞、利用、修改、公開等風(fēng)險必須采取合理的安全保護(hù)措施；
公開原則，必須以方便的方法和人們?nèi)菀桌斫獾恼Z言向社會公開有關(guān)個人信息保護(hù)的政策；
權(quán)利人參與原則，信息主體有權(quán)知道自身信息的所在位置，有權(quán)對自身信息提出質(zhì)疑，有權(quán)對自身信息進(jìn)行修改、完善、補(bǔ)充和刪除；
責(zé)任原則，個人信息的管理者對個人信息的保管負(fù)全責(zé)。
這些個人信息的保護(hù)原則體現(xiàn)了對人的尊重和對個人信息的規(guī)范管理，在保護(hù)個人信息的同時，讓個人信息能真正實(shí)現(xiàn)自身價值和更好地為公眾服務(wù)�？梢�，個人信息的保護(hù)不是為了限制個人信息的流動，而是要對個人信息的流動進(jìn)行正規(guī)的管理和規(guī)范，以保證能符合信息主體同意的目的，保持信息的正確、有效和安全。保證個人信息能夠在合理、合法的狀態(tài)下流動。
但是，如果保護(hù)個人信息的立法中伴隨著某種程度上過度管制傳媒表達(dá)活動的色彩，就會給傳媒自由帶來某種危險，就會妨礙傳媒業(yè)界社會責(zé)任的充分實(shí)現(xiàn)。
日本的《個人信息保護(hù)法》就曾因具有間接管制傳媒的作用，而招致強(qiáng)烈的批評。該法要求新聞機(jī)構(gòu)在公開報道前應(yīng)把個人信息加以“適當(dāng)處理”。具體來講，即要求新聞機(jī)構(gòu)應(yīng)從當(dāng)事人那里直接取得信息，或者在信息發(fā)布之前將其內(nèi)容公開給該當(dāng)事人，使其能有更正的機(jī)會等等。如果把這樣的原則機(jī)械性地用于新聞媒體，就會導(dǎo)致新聞媒體不能揭發(fā)那些政治人物和公職人員的貪污腐敗和丑聞。因?yàn)檎稳宋锖凸毴藛T不可能主動向新聞機(jī)構(gòu)提供有關(guān)自己貪污腐敗或丑聞的準(zhǔn)確信息，甚至不可能同意媒體公開報道相關(guān)的信息。
我國當(dāng)前國情條件下，媒體監(jiān)督特別是網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督在遏制公權(quán)力濫用和反腐敗方面具有不尋常但卻必不可少的作用，因此，不宜對媒體監(jiān)督公職人員的報道施加過于嚴(yán)格的個人信息保護(hù)義務(wù)，因?yàn)楣毴藛T尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部不論基于黨紀(jì)還是國法，都有接受人民較高水平的監(jiān)督的義務(wù)。
問題實(shí)際上并不在于“保護(hù)個人信息的基本原則”本身，而在于在適用過程中必須正確處理保護(hù)個人信息與表達(dá)自由這兩個重要法律價值之間的平衡。從保障表達(dá)自由的觀點(diǎn)來看，新聞媒體在監(jiān)督公職人員尤其是政治人物時，應(yīng)被免除從事個人信息處理業(yè)務(wù)的企事業(yè)單位所承擔(dān)的一般性法定義務(wù)。應(yīng)引入“惡意判斷”的責(zé)任原則，即除非媒體在披露有關(guān)公職人員尤其是政治人物的個人信息時具有惡意，否則，不承擔(dān)法律責(zé)任。并且應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則，由相關(guān)公職人員尤其是政治人物承擔(dān)證明媒體“存在惡意”的舉證責(zé)任，而不是由媒體承擔(dān)證明自己“不存在惡意”的舉證責(zé)任。
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對不同的監(jiān)管對象可采用分類監(jiān)管機(jī)制 |
從目前的情況看，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的關(guān)鍵之處是完善依法監(jiān)管。在互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管方式的使用方面，可以考慮按照不同性質(zhì)的監(jiān)管對象采用不同的監(jiān)管機(jī)制。
我國目前許多大型ISP、IAP和ICP是國有單位，對于這些單位可以考慮在行政監(jiān)管之外，充分利用其上級主管部門或主辦機(jī)構(gòu)的基于所有權(quán)人地位的監(jiān)督作用。某些上級主管部門或主辦機(jī)構(gòu)較之行政監(jiān)管機(jī)關(guān)，在信息內(nèi)容監(jiān)管方面具有更多優(yōu)勢。
對基于商業(yè)運(yùn)作目的，以傳播、利用個人信息或可能發(fā)布有害信息獲取商業(yè)利益的商業(yè)網(wǎng)站，可以通過法律規(guī)范、操作規(guī)范、行業(yè)自律準(zhǔn)則、行政許可的方式來進(jìn)行監(jiān)管和預(yù)防。同時輔以事后追懲的制度，使不當(dāng)發(fā)布和傳播個人信息或有害信息的商業(yè)網(wǎng)站在經(jīng)濟(jì)上受到嚴(yán)厲懲治，提高其運(yùn)營成本，從而使經(jīng)營性網(wǎng)站基于經(jīng)濟(jì)利益的考慮，自覺遵守監(jiān)管措施，主動抵制個人信息或有害信息的非法傳播和不當(dāng)利用。
而對于僅以發(fā)布有害信息為目的并不以取得現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益為目的的網(wǎng)站，由于這類網(wǎng)站根本不可能向行政機(jī)關(guān)申請?jiān)S可，因此行政許可及其它行政審批手段根本不會對此類網(wǎng)站形成實(shí)質(zhì)影響。
考慮到對有害信息內(nèi)容實(shí)施即時監(jiān)管的成本過高，而且監(jiān)管的效果也不免掛一漏萬，從成本效益分析的角度來看，對于此類信息內(nèi)容亦不能僅以監(jiān)管ICP為既定目標(biāo)，監(jiān)管的對象應(yīng)以ISP或IAP(互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供商)為重點(diǎn)。要求其消除影響、提交記錄，便于監(jiān)管機(jī)關(guān)、有關(guān)部門和被侵權(quán)人對信息發(fā)布者進(jìn)行事后的追懲。
目前監(jiān)管信息內(nèi)容的方法主要有：事先監(jiān)管的許可、審批、備案；事中監(jiān)管的技術(shù)控制；事后制裁的追究法律責(zé)任。
事先監(jiān)管的許可、審批、備案是傳統(tǒng)的信息內(nèi)容監(jiān)管方式，主要是通過許可證、資質(zhì)認(rèn)證認(rèn)可、重要信息報備等措施，將不符合法律規(guī)定的主體排斥在合法運(yùn)營范圍之外，達(dá)到維護(hù)信息內(nèi)容安全的目的。事中監(jiān)管的技術(shù)控制是最為體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)時代特點(diǎn)的監(jiān)管方法。各國使用的互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容監(jiān)管的技術(shù)手段主要有網(wǎng)絡(luò)實(shí)時監(jiān)控、信息過濾、網(wǎng)頁屏蔽、信息攔截、網(wǎng)絡(luò)臨時管制等。事后制裁主要是通過依法追究不法行為人的法律責(zé)任，達(dá)到懲治已有違法、警示和預(yù)防未來違法的效果。
由于互聯(lián)網(wǎng)具有極大的影響力和極快的信息蔓延速度，就使事中監(jiān)管的價值變得極為重要。而高技術(shù)手段的使用和快速反應(yīng)能力就成為各國在互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管中最為重視的因素。在“9·11”恐怖襲擊發(fā)生后的幾小時內(nèi)，美國網(wǎng)站上所有與“政府”這一關(guān)鍵詞相關(guān)的信息都被屏蔽了。在其后的很多天，甚至幾個星期內(nèi)所有層次的行政機(jī)構(gòu)都不對外提供信息，并對政府機(jī)密進(jìn)行了重新定義。
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對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管要受法律限制 |
我們處理互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管問題時，如何處理國家利益、公共利益與個人正當(dāng)合法權(quán)益的平衡的關(guān)系是一個重要的問題。
一些人士認(rèn)為，“9·11”已經(jīng)永遠(yuǎn)改變了美國政府信息透明的作法。在“9·11”事件發(fā)生后，幾個提供敏感信息的網(wǎng)站從網(wǎng)絡(luò)上消失了，其中包括美國運(yùn)輸部的全國管網(wǎng)地圖系統(tǒng)、環(huán)保署的風(fēng)險管理計(jì)劃網(wǎng)站及核能管理委員會的網(wǎng)站在內(nèi)。
對于網(wǎng)絡(luò)傳播的與國家安全無關(guān)的其它有害信息內(nèi)容，如對兒童有不良影響的網(wǎng)上色情信息等，美國也通過立法予以規(guī)制。美國曾通過“CDA法案”來限制色情內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)上的傳播，但該法案受到了美國民權(quán)組織的挑戰(zhàn)，他們在總統(tǒng)簽署該法案的幾個月內(nèi)就向法院提起了一項(xiàng)違憲審查訴訟，并得到了聯(lián)邦巡回上訴法院的支持。
與此同時，美國還存在著另一種現(xiàn)象，法律明確規(guī)定政府有義務(wù)向公眾提供相關(guān)信息的情況下，政府會利用手中的自由裁量權(quán)，以相關(guān)文件僅供內(nèi)部使用為由拒絕向申請人提供。實(shí)際上，美國的《信息自由法》(英文簡寫為“FOIA”)明文規(guī)定，除了法律明確規(guī)定不能向公眾提供的信息外，相關(guān)政府部門應(yīng)向申請人提供相關(guān)信息。此外，根據(jù)《電子政務(wù)法》的規(guī)定，除了《信息自由法》所規(guī)定的向公眾提供相關(guān)信息的文本閱覽外，各政府機(jī)關(guān)應(yīng)開設(shè)專門的電子閱覽室，向公眾提供電子文本的信息或在線提供相關(guān)信息。
上述因素綜合作用的結(jié)果就形成了政府事實(shí)上一般不直接對網(wǎng)絡(luò)傳播的內(nèi)容進(jìn)行管制，而是更多地依靠網(wǎng)絡(luò)參與者的自律，以政府的管制作為補(bǔ)充和保障的信息內(nèi)容規(guī)制體系。
在法治條件下，任何權(quán)利或權(quán)力都不是絕對的，管理者不具有不受限制的權(quán)力來監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)中的用戶。一些法律、內(nèi)部規(guī)則和用戶協(xié)議會使無視這些規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)管理者陷入民事糾紛或犯罪的困境。
在美國，如果網(wǎng)絡(luò)管理者的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控行為是在政府的指導(dǎo)下運(yùn)作的，則需要考慮美國聯(lián)邦憲法《第四條修正案》�！兜谒臈l修正案》限制沒有經(jīng)過法官“第一類安全搜索”授權(quán)的政府代理機(jī)構(gòu)搜索證據(jù)的活動，違反《第四條修正案》而獲得的證據(jù)不能用于指控遭受非法搜索的人。個人參與者配置網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控和監(jiān)督用戶時不需要擔(dān)心違反《第四條修正案》，除非個人參與者是政府的代理。當(dāng)然，只監(jiān)督攻擊者的活動的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控系統(tǒng)不會違反《第四條修正案》，但如果監(jiān)督的范圍超出了入侵者，對《第四條修正案》就不能掉以輕心。美國的上述經(jīng)驗(yàn)對于我們處理互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管問題時考慮國家利益、公共利益與個人正當(dāng)合法權(quán)益的平衡機(jī)制具有重要的借鑒價值。
在社會常態(tài)的一般情況下，對信息安全的監(jiān)管必須使用常規(guī)的方法，一些帶有極端性和嚴(yán)重限制私權(quán)利的互聯(lián)網(wǎng)特別管制措施是禁止使用的。在緊急狀態(tài)條件下，考慮到國家和社會根本利益正在或即將受到極其嚴(yán)重危害，監(jiān)管效果要求較高，需要采取一些特別的互聯(lián)網(wǎng)管制措施，并且特別管制措施實(shí)施的時間可能需要持續(xù)一段時間，直到緊急狀態(tài)解除或?qū)е聦?shí)施特別措施的情況消失。在這一點(diǎn)上可以參考道路交通臨時管制和緊急狀態(tài)下交通管制的不同做法。