全國人大常委會將于2012年完成對《勞動合同法》的修改，并將其作為落實科學發(fā)展觀、構建和諧勞動關系和維護職工權益的重要措施，此舉應引起億萬勞動者的關注。根據(jù)全國人大2011年7月的執(zhí)法檢查，目前企業(yè)貫徹《勞動合同法》已成共識，守法意識明顯增強，規(guī)模以上企業(yè)勞動合同簽約率達到97%。但部分勞動密集型企業(yè)簽約數(shù)字偏低，集體合同的數(shù)量和質(zhì)量也有待提升，特別是勞務派遣泛濫，幾乎成為2008年金融危機以來企事業(yè)單位的主流用工模式，是當前影響勞動關系和諧和職工就業(yè)穩(wěn)定的一大難題。故此，此次修法的重點便是規(guī)范勞務派遣。
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勞務派遣成為企業(yè)規(guī)避法律的招數(shù) |
勞務派遣最大的特征就是將傳統(tǒng)的“雇用”、“使用”一體型的勞資兩方的雇用關系轉(zhuǎn)化為勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間的間接雇用的三方關系，使“雇用”、“使用”發(fā)生分離。上個世紀西方國家勞務派遣的流行主要是出于用工單位節(jié)省人工成本和對提供專業(yè)化服務的需要，但用工規(guī)模一直都不大。1990年代末，我國為了解決國有企業(yè)下崗職工再就業(yè)問題和服務于大型國有企業(yè)的發(fā)展，勞務派遣開始興起并在電信通訊、石油石化、銀行及電力等行業(yè)泛濫使用，以致《勞動合同法》首次對其進行法律規(guī)制。
《勞動合同法》首先規(guī)范勞務派遣公司的設立，規(guī)定注冊資本不得少于50萬元；規(guī)定勞務派遣公司和用工單位都要對被派遣勞動者承擔勞動法連帶責任；保護被派遣勞動者同工同酬的權利，規(guī)定用工單位無同類崗位勞動者的，其勞動報酬參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定；最后，限制勞務派遣的范圍，規(guī)定勞務派遣一般在臨時性、輔助性的或者替代性的工作崗位上實施。
上述法律規(guī)制的本意是規(guī)范當時已呈泛濫之勢的勞務派遣實踐。但事與愿違，2008年《勞動合同法》的實施與企業(yè)對無固定期限合同的恐懼及突如其來的經(jīng)濟危機，使勞務派遣的發(fā)展勢頭不僅沒有被遏制，反而變本加厲，成為企業(yè)應對訂立無固定期限合同和延長試用期的主要手段。進一步而論，則是在經(jīng)濟危機及經(jīng)濟不確定發(fā)展時期企業(yè)降低人工成本和減少對職工勞動法律義務的重要措施。由于新一波勞務派遣浪潮的來襲，且基本上派遣實踐是在企業(yè)主流用工崗位上實施的，使得2008年9月施行的《勞動合同法實施條例》未能對臨時性、輔助性或替代性這“三性”崗位進行界定，而任其泛濫發(fā)展。
故此，筆者在當時就斷言，勞務派遣已成為寄生在《勞動合同法》身上的一顆“毒瘤”，是企業(yè)規(guī)避對員工勞動關系法律義務的主要形式之一。
金融危機以來，我國大型國有企事業(yè)、外資企業(yè)使用勞務派遣工普遍擴大，是企業(yè)增量用工的主要形式。據(jù)全總估計，全國勞務派遣工總量在3000萬人左右。北京市在2008年勞務派遣工只有8萬人，2011年末已激增到60萬人。中國移動60萬員工中，勞務派遣工占到45萬人。
據(jù)調(diào)查，大部分勞務派遣機構都與派遣工簽訂了勞動合同，與用工單位簽訂了勞務協(xié)定，勞務派遣工的勞動報酬均高于最低工資標準，且能按月支付，他們的社會保險繳費比例也很高。勞務派遣工主要分布在用工單位一線，例如銀行前臺服務員、通信外線服務工及營業(yè)員、加油工、鑄造、機械加工等，以及后勤輔助性工作。大部分依法簽訂了兩年以上固定期限合同。
存在的主要問題是：企業(yè)內(nèi)部形成了直接雇用與派遣工的二元結(jié)構，派遣工沒有歸屬感，對前途失去信心，在勞動力市場供需趨向均衡的今天，無論對企業(yè)可持續(xù)發(fā)展或維護職工權益均為不利；派遣勞動者同工同酬權利及在福利、培訓、提升、加入工會等方面的權利也不同程度上遭遇歧視和侵害�？傮w上看，我國企事業(yè)單位使用勞務派遣的主要目的是降低人工成本和規(guī)避對職工的勞動法律義務，導致這個領域問題叢生，勞動關系極不穩(wěn)定。
根據(jù)已掌握的信息，此次修法將在以下幾個方面對勞務派遣進行規(guī)范：
一是引入行政許可制，從嚴規(guī)范勞務派遣，對派遣機構的設立增加物質(zhì)條件。除大幅度提高50萬元注冊資本金外，亦可能對從業(yè)人員的資格、人數(shù)、辦公條件作出規(guī)定，以保證派遣機構能夠獨立承擔法律責任，履行法律義務。
二是界定“三性”。取消易生歧義的“一般”用語，明確要求用工單位在非主營業(yè)務(臨時性)工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的(輔助性)工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的(替代性)工作崗位使用勞務派遣用工。督促企業(yè)逐步減少已經(jīng)存在的超三性用工，禁止批準新的超三性用工。
三是加大處罰力度。如勞務派遣機構違反法律規(guī)定，情節(jié)嚴重的，將原來規(guī)定的以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，提高到每人二千元以上一萬元以下的新標準。
筆者認為，在當前經(jīng)濟增長極不確定的環(huán)境下修法來規(guī)范勞務派遣，并非明智之舉。搞得不好，既會對就業(yè)產(chǎn)生不利影響，也可能傷及法律的嚴肅性。其實，通過全國總工會與國資委、中國企聯(lián)共同訂立一個全國性的集體合同的方式來規(guī)范勞務派遣，更勝于修法。它可以根據(jù)經(jīng)濟情勢的變化，處理好勞動力市場的穩(wěn)定性與靈活性之間的關系，使之兼顧企業(yè)可持續(xù)發(fā)展與職工權益保護。
對進一步規(guī)范勞務派遣，筆者亦有如下建議：
第一，為鼓勵企業(yè)采取直接、長期雇用方式，要求用工單位普遍建立勞務派遣工在適當條件下的“轉(zhuǎn)正”機制，促進兩制并軌。
第二，實行勞務派遣單位用工情況報備制度和有關勞務派遣用工形式的統(tǒng)計制度，以監(jiān)控其實施情況。
第三，政府勞動行政部門可以通過正面列表(明確適用派遣勞動者工作的范圍與種類)或負面列表(禁止使用的范圍與種類)的方式規(guī)定勞務派遣的實施范圍，也可以限制行業(yè)或企業(yè)使用的派遣勞動者總數(shù)或占全體員工的比例。
第四，賦予用工單位的工會或職代會平等協(xié)商權，由用工單位內(nèi)部當事人自行協(xié)商是否應有派遣的用工方式，及使用時的總數(shù)或比例等。