如果企業(yè)通過自己的獨創(chuàng)而形成的具有美譽的產(chǎn)品的特有名稱不能受到保護，變成了公共財產(chǎn)，人皆可用，對創(chuàng)造者是不公平的，就會傷害好品牌、好企業(yè)。
獨創(chuàng)的美名不能成為公共財產(chǎn)。不僅反不正當競爭法對“經(jīng)過使用取得顯著特征”的“知名商品的特有名稱”予以保護，而且商標法也為“經(jīng)過使用取得顯著特征”的商品名稱成為注冊商標預留了通道。
2010年，兩家著名的中藥企業(yè)，為了各自的產(chǎn)品的名稱，經(jīng)歷了內(nèi)容不同卻命運相似的官司：
生產(chǎn)“頸復康顆�！钡某械骂i復康藥業(yè)公司，為了別人侵犯自己產(chǎn)品名稱“頸復康”的事，從承德市中級法院打到河北省高級法院，終于打贏了官司；生產(chǎn)“骨通貼膏”的桂林天和藥業(yè)公司，為了把自己的產(chǎn)品的名稱“骨通”申請成注冊商標，起訴國家工商行政管理總局的商標評審委員會，官司從北京市一中院打到北京市高級法院，終于如愿以償?shù)匕炎约旱漠a(chǎn)品的名稱“骨通”變成了注冊商標，成為首個中藥名稱通過司法程序獲得商標注冊的案例。
兩家中藥企業(yè)都是為了一件東西而拼搏，就是自己所創(chuàng)造的產(chǎn)品名稱以及名稱中所蘊含的自己的無形財富。承德頸復康藥業(yè)公司是同正在侵犯自己的產(chǎn)品名稱的人而拼搏。桂林天和藥業(yè)公司則是為了把自己的產(chǎn)品名稱變成注冊商標而拼搏，是為了今后能更好地防范他人的侵權(quán)，而這之前的10多年，桂林天和藥業(yè)公司已經(jīng)多次遭受他人仿冒“骨通貼膏”的經(jīng)歷了。
“要把我們知名產(chǎn)品的名稱申請成商標”
桂林天和藥業(yè)公司(全稱為桂林天和藥業(yè)股份有限公司)于1995年研發(fā)成功天和牌“骨通貼膏”產(chǎn)品后推向市場，這是市場上首次將“骨通”二字作為商品名稱使用。在年銷售額突破一億二千萬元大關(guān)后，遂成為國內(nèi)骨病藥品三強之一，先后被國家科委等五部委認定為“國家重點新產(chǎn)品”、國家藥監(jiān)局認定為“國藥”和“國家中藥保護品種”、廣西自治區(qū)政府認定為“名牌產(chǎn)品”。截止到2006年底，天和藥業(yè)公司共投入2億多元人民幣培育宣傳天和牌“骨通貼膏”這一獨創(chuàng)的品名及產(chǎn)品。
但與此同時，藥品市場中也不斷地出現(xiàn)了對“骨通貼膏”的仿冒侵權(quán)行為，“骨通貼膏”有了名，就有人來占便宜、搭便車。10多年來，針對“骨通貼膏”的侵權(quán)事件一直就沒有斷過，經(jīng)工商部門、藥監(jiān)部門查處并處罰的就有十多次，法院判決侵權(quán)的有四次。
天和藥業(yè)公司在苦于調(diào)查、取證、舉報、起訴侵權(quán)行為的過程中，深感要想更好、更有效地保護自己的知名商品“骨通貼膏”的特有名稱，就要把“骨通”二字申請注冊商標。
天和藥業(yè)公司的知識產(chǎn)權(quán)總監(jiān)李志偉說：“我們每次去工商局舉報、去法院起訴，是把‘骨通’作為知名商品的特有名稱來要求保護的，依據(jù)的是反不正當競爭法。每次都要收集、提交大量的證據(jù)材料，工商局、法院每次都要作全面、綜合、較長時間的分析才能作出‘骨通’是知名商品的特有名稱的認定并給予保護。但每次都只是個案的認定和保護，以后還要再一次次地這么做，非常辛苦，耗費了企業(yè)大量的時間、精力、費用�！�
“要把我們知名產(chǎn)品的名稱申請成商標。”李志偉說，“如果把我們知名產(chǎn)品的名稱注冊成商標，按商標法來保護，就好多了。因為注冊商標是由國家授權(quán)的、享受專有保護的知識產(chǎn)權(quán)，具有長期的穩(wěn)定性和巨大的名聲效應(yīng)，在工商局、法院的審理、保護上也更容易、快捷。而且，這樣就把企業(yè)在產(chǎn)品名稱上形成的美譽等無形財富都凝聚到商標上，形成寶貴的無形資產(chǎn)，企業(yè)就可以放心地投入力量、資金去做大自己的品牌了，使企業(yè)有持續(xù)發(fā)展的動力�！�
把企業(yè)已經(jīng)做靚的產(chǎn)品名稱變成注冊商標，是知名商品應(yīng)該修成的正果�！邦i復康顆粒”的辛苦維權(quán)的經(jīng)歷，也同樣揭示了“頸復康”沒有取得受商標法保護的商標權(quán)，而只能作為“知名商品的特有名稱”來靠反不正當競爭法保護的麻煩。
產(chǎn)品名稱變成注冊商標談何容易
然而，想把產(chǎn)品名稱變成注冊商標又談何容易。
《商標法》第十一條規(guī)定：
“下列標志不得作為商標注冊：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；(二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；(三)缺乏顯著特征的�！�
“前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊�！�
商標法在第十一條第一款規(guī)定，商品的通用名稱、表示商品的功能和用途的標志、缺乏顯著性特征的標志，不能成為注冊商標。因此，中藥領(lǐng)域的不少知名品牌都有上述禁止特征的嫌疑，如“腦心通”、“溫胃舒”等，也包括“頸復康”、“骨通”。
但是，第十一條第二款又規(guī)定，這些標志如果在長期的使用過程中取得了顯著性的特征、能與其他同類商品區(qū)分出來、能為相關(guān)消費者識別了，就可以作為商標注冊。
這樣，“骨通”在法律上是有可能成為商標的，可以按法律制度設(shè)計所給的機會去爭取�？蛇@一爭取權(quán)利的路，天和藥業(yè)公司一下就走了坎坷的6年。
“骨通”申請注冊商標的6年坎坷
2004年12月，天和藥業(yè)公司向國家工商行政管理總局商標局申請注冊“骨通”商標。
等了三年，2007年10月，商標局卻作出了《商標駁回通知書》，駁回天和藥業(yè)公司的申請，理由是：根據(jù)《商標法》第十一條第一款第(二)項之規(guī)定，“該標志僅僅直接表示了指定商品的功能特點”。
天和藥業(yè)公司被商標局駁回申請后，依據(jù)商標法的有關(guān)規(guī)定，又向國家工商行政管理總局的商標評審委員會申請復審，認為：雖然“骨通”二字表示了指定商品的功能特點，但經(jīng)過使用具有了極高的知名度，從而具有了顯著性，符合《商標法》第十一條第二款可以作為商標注冊之規(guī)定。
又過了兩年，2009年7月，商標評審委員會作出駁回復審的決定，理由是：“骨通”二字在其指定的人用藥品等商品上使用，僅僅是對商品的功能、用途等特點的描述，缺乏注冊商標應(yīng)有的顯著性；而且“骨通貼膏”已構(gòu)成該類藥品的通用名稱；此外，申請人所提供的材料只能證明“骨通貼膏”商品上的“天和”商標具有知名性，而不是“骨通”經(jīng)過使用獲得了顯著性。
2009年8月，天和藥業(yè)公司不服商標評審委員會的駁回復審的行為，依據(jù)商標法的有關(guān)規(guī)定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，請求人民法院依法撤銷被告商標評審委員會所作出的這一決定。
天和藥業(yè)公司提出的理由是：
1、“骨通”作為特定商品名稱，一直與注冊的“天和”商標聯(lián)合使用，通過原告的長期經(jīng)營，“天和骨通”在貼膏藥品上具有了較高的知名度，成為消費者識別原告貼膏藥品的標志。有關(guān)部門對眾多廠家仿冒原告“骨通”貼膏商品特有的名稱和包裝、裝潢的侵權(quán)行為的查處也反映了這點�！肮峭ā币殉蔀樵嬷唐返奶赜忻Q，并取得了區(qū)別其他貼膏藥品的顯著特征，具備了作為商標應(yīng)有的顯著性。
2、“骨通”是一個臆造的詞匯，它既不是醫(yī)學和藥學上的專業(yè)詞匯，也不是民俗意義上的詞匯�！肮峭ā辈皇侵苯颖硎旧唐返墓δ芴攸c。
3、商標法意義上的通用名稱與藥品管理法中的新藥的“通用名稱”的含義并不相同。按我國藥政管理的要求，中藥的新藥名稱是一藥一方一名，因此中藥名稱與西藥不同，沒有商品名稱。所以，藥品管理法中的新藥的“通用名稱”，屬于新藥的權(quán)利人所享有的獨占權(quán)，不是商標法意義上的通用名稱。“骨通”不是商標法第十一條所禁用的通用名稱。天和藥業(yè)公司已在同為WTO成員的港、臺地區(qū)申請“骨通”商標注冊，并順利獲得注冊，說明港、臺相關(guān)部門理解中藥命名的實際情況。
4、“骨通”在2008年12月已被南寧市中級人民法院以司法認定的方式認定為具有識別商品來源特征的知名商品特有名稱。
5、被告商標評審委員會在“骨通”商標駁回復審案件中增加認定“骨通貼膏”屬通用名稱，卻沒有給天和藥業(yè)公司陳述意見的機會，違反了《商標評審規(guī)則》第二十七條的規(guī)定，屬于程序違法。
2009年12月，北京市一中院經(jīng)審理作出一審判決，撤銷國家工商行政管理總局商標評審委員會所作的駁回“骨通”商標申請的復審決定。理由是：1、原告天和藥業(yè)公司提交的相應(yīng)證據(jù)，可以證明“骨通”商標為天和藥業(yè)公司所獨創(chuàng)并經(jīng)天和藥業(yè)公司廣泛使用，具有特別顯著特征，便于識別。2、被告商標評審委員會提交的證據(jù)不足以認定“骨通貼膏”已構(gòu)成該類藥品的通用名稱。3、商標評審委員會的決定認為“骨通”在指定的人用藥品等商品上使用，僅僅是對商品的功能、用途等特點的描述，缺乏注冊商標應(yīng)有的顯著性，不易起到區(qū)分商品來源的作用的理由，也缺乏證據(jù)支持。
商標評審委員會對此判決不服，向北京市高級人民法院上訴。
2010年5月，北京高院作出二審判決，駁回上訴，維持原判。理由是：1、“骨通”已經(jīng)成為知名商品的特有名稱，能夠起到區(qū)分商品來源的作用，具有顯著性，應(yīng)予注冊。2、至于“骨通”是否屬于藥品通用名稱的問題，因商標評審委員會所作決定中的法律依據(jù)并不涉及通用名稱，故我院不予置評。
北京高院作出終審判決后，國家工商行政管理總局商標評審委員會根據(jù)判決重新審理了“骨通”商標的復審，并決定：對“骨通”商標予以初步審定，移交商標局辦理相關(guān)事宜。
2010年7月，商標局發(fā)出“骨通”商標通過初審的初審公告。2010年10月，商標局頒發(fā)了“骨通”商標注冊證。
“骨通”，經(jīng)過天和藥業(yè)公司15年在技術(shù)、生產(chǎn)、市場上的努力，成為“知名商品的特有名稱”，又經(jīng)過6年在法律程序中的努力，終于修成正果，成為受商標法保護的注冊商標。
獨創(chuàng)的美名不能成為公共財產(chǎn)
“骨通”成了首個通過司法程序獲得注冊商標的中藥名稱。此案中有許多啟示價值：
作為企業(yè)的桂林天和藥業(yè)公司，為了爭取自己多年創(chuàng)造的無形資產(chǎn)能獲得應(yīng)得的知識產(chǎn)權(quán)保護，從國家行政部門追索到司法部門，窮盡法律賦予的權(quán)利，這種為了正當?shù)臋?quán)利而奮斗的精神值得贊賞。
而企業(yè)的這種努力得以成功，也從一個側(cè)面揭示了WTO促進中國法律制度進步的積極意義，如果不是根據(jù)WTO要求的司法最終確權(quán)的原則，商標法做出了相應(yīng)的修改，天和藥業(yè)公司就沒有通過司法程序改變行政部門的不予注冊的決定的機會。
但是，此案最根本的一個啟示和意義，還是在于一個更廣的意義上，即我們的法律規(guī)定在設(shè)計上的理念：獨創(chuàng)的美名不能成為公共財產(chǎn)。不僅反不正當競爭法對“經(jīng)過使用取得顯著特征”的“知名商品的特有名稱”予以保護，而且商標法也為“經(jīng)過使用取得顯著特征”的商品名稱成為注冊商標預留了通道。
現(xiàn)實中，很多企業(yè)的無形資產(chǎn)都是通過產(chǎn)品名稱的方式積累起來的，保護企業(yè)通過自己的獨創(chuàng)而形成的美名，是對創(chuàng)造者的勞動和財產(chǎn)的保護。如果企業(yè)通過自己的獨創(chuàng)而形成的具有美譽的特有名稱不能受到保護，變成了公共財產(chǎn)，人皆可用，對創(chuàng)造者是不公平的，就會傷害好品牌、好企業(yè)。獨創(chuàng)的美名不能成為公共財產(chǎn)，這個理念中蘊含的是對創(chuàng)造的鼓勵、保護，對社會進步與發(fā)展的期許。