本書(shū)從經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)的雙邊角度，分析了紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，充分展示了經(jīng)濟(jì)分析法的別樣魅力和效率，并破解了法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)里“成本”地位。
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作者：熊秉元
出版社：東方出版社 |
自上世紀(jì)六十年代起，經(jīng)濟(jì)學(xué)就慢慢開(kāi)始向政治、社會(huì)、法學(xué)等領(lǐng)域擴(kuò)充，經(jīng)過(guò)四十多年，都已有豐碩的建樹(shù)。那么，“當(dāng)經(jīng)濟(jì)學(xué)往外擴(kuò)充時(shí)，為什么在法學(xué)的領(lǐng)域里最為成功？”——我國(guó)臺(tái)灣家喻戶(hù)曉的經(jīng)濟(jì)學(xué)家熊秉元提出了這樣一個(gè)耐人尋味的問(wèn)題。
就邏輯而言，要回答這個(gè)問(wèn)題至少需要從兩個(gè)維度來(lái)處理：一是要能解釋經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)入法學(xué)之后可大展身手的根源；二是必須說(shuō)明經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)入政治和社會(huì)這兩個(gè)領(lǐng)域?yàn)槭裁床荒艽笳股硎�。熊秉元先援引美�?guó)哈佛大學(xué)講座教授拉姆齊爾的說(shuō)法，作為答案之一：“20世紀(jì)70年代，大學(xué)教職的市場(chǎng)大幅萎縮；因此，很多讀經(jīng)濟(jì)的研究生轉(zhuǎn)讀法律，準(zhǔn)備畢業(yè)后進(jìn)入實(shí)務(wù)界。可是，當(dāng)他們?cè)诜▽W(xué)院表現(xiàn)良好，而得到教職之后，自然把原先經(jīng)濟(jì)學(xué)的訓(xùn)練帶到他們的研究工作上。相反的，幾乎沒(méi)有讀經(jīng)濟(jì)學(xué)的博士生，會(huì)轉(zhuǎn)念政治研究所”。此種說(shuō)法或許略帶“戲謔”，卻一定程度說(shuō)明了法律以及法學(xué)的門(mén)檻比較低，實(shí)務(wù)收益卻還不錯(cuò)，容易吸引帶著“狩獵者”習(xí)性的經(jīng)濟(jì)學(xué)者。
答案之二：早在2007年，熊秉元在“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”課堂上曾說(shuō)：“法學(xué)以公平正義為標(biāo)桿。可是，對(duì)于如何追求公平正義，如何操作這個(gè)標(biāo)桿，卻幾乎是一片空白。”這或許是對(duì)“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義”鐵蹄何如以此輕易踏入法律領(lǐng)域的另一種解釋。且不用說(shuō)傳統(tǒng)中國(guó)的“刑不可知?jiǎng)t威不可測(cè)”，亦不用說(shuō)西方中世紀(jì)的神明判決與巫婆訴訟，即使在當(dāng)下，美國(guó)還有“審判結(jié)果取決于法官早餐吃得如何”的說(shuō)法；“辛普森案”等重大爭(zhēng)議案件，也說(shuō)明陪審團(tuán)在判決時(shí)也時(shí)常有短路的時(shí)刻。相比而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)更為理性冷靜，更能分析糾紛各方在利益驅(qū)動(dòng)下的得失。
經(jīng)濟(jì)學(xué)者進(jìn)入政治哲學(xué)研究領(lǐng)域，關(guān)注“正義”問(wèn)題，以1998年度諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主阿馬蒂亞·森等人為代表�，F(xiàn)為浙江大學(xué)教授，在華人經(jīng)濟(jì)學(xué)界，與張五常、黃有光、林行止并稱(chēng)為“四俠”的熊秉元?jiǎng)t步阿馬蒂亞·森等人的后塵，他的《正義的成本》從經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)的雙邊角度，分析了紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，充分展示了經(jīng)濟(jì)分析法的別樣魅力和效率，并破解了法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)里“成本”地位。
法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)里“成本”的生存空間
在熊秉元看來(lái)，正義與成本，看似相隔遙遠(yuǎn)，但“成本”概念對(duì)法學(xué)其實(shí)非常重要。以修繕?lè)课轂槔�，屋主可能雇一工頭，自己指揮工頭如何動(dòng)手；或把工作包給工頭，由工頭總其成。在施工過(guò)程中，一旦發(fā)生意外，無(wú)論是民間習(xí)俗或法律，都會(huì)有不同的處理方式：如果由屋主指揮工頭，屋主要負(fù)責(zé)；如果屋主包給工頭，工頭要負(fù)責(zé)。由法律的觀(guān)點(diǎn)看，這是責(zé)任歸屬的問(wèn)題；由經(jīng)濟(jì)分析的角度看，這種責(zé)任歸屬，是成本較低（效率較高）的方式。
在許多類(lèi)似的實(shí)例里都可發(fā)現(xiàn)，法律界定責(zé)任的原則——誰(shuí)防范意外的成本低，就由誰(shuí)承擔(dān)防范意外的責(zé)任。由此，既然在“實(shí)然面”已形成這種特質(zhì)，法律就值得在“應(yīng)然面”采取這種立場(chǎng)。
顯然，由“成本”的角度，可清楚地解釋司法運(yùn)作的內(nèi)涵和方式。而由“正義”的概念出發(fā)，也很容易讓人接受“相同的行為，受相同的待遇”的想法。但是，想象一種情況：兩輛機(jī)車(chē)在鬧市去飆車(chē)蛇行、橫沖直撞，行為上完全無(wú)分軒輊�？墒�，一輛運(yùn)氣好，沒(méi)有撞上人；另一輛把“路人A”撞成重傷。由結(jié)果上看，一輛撞上人，一輛沒(méi)有；但由行為上看，兩輛車(chē)的過(guò)失毫無(wú)差別。不過(guò)，在法律上，卻會(huì)對(duì)兩輛車(chē)采取非常不同的做法。
所以，無(wú)論對(duì)一般民眾或司法體系而言，由結(jié)果來(lái)論斷是非，是成本較低的做法。由此可見(jiàn)，正義的內(nèi)涵，也就是社會(huì)所接受或所賦予正義的概念，確實(shí)受到“成本”因素的影響。其實(shí)，不只是“實(shí)質(zhì)正義”如此，“程序正義”也是如此：在追求正義時(shí)，社會(huì)往往采取某種程序；而程序的方式和內(nèi)涵，都是成本的身影。最簡(jiǎn)單的例子：為了避免犯錯(cuò)、誤判，司法程序愈嚴(yán)謹(jǐn)愈好；可是，在一般法治國(guó)家里，多采取“三級(jí)三審”的方式，卻沒(méi)有“九級(jí)九審”的做法——追求正義，也必考慮成本。
在經(jīng)濟(jì)學(xué)里，如何處理“外部性”問(wèn)題，是學(xué)者們殫精竭慮所在。由“外部性”的角度來(lái)思索法律問(wèn)題，往往可一以貫之；而且對(duì)于很多現(xiàn)象或做法，都有豁然開(kāi)朗的啟發(fā)。譬如，簡(jiǎn)易法庭的做法，就可推論出處理“外部性”的原則和方式，并直接反映了司法成本的考慮：殺雞不用牛刀，符合成分效益；簡(jiǎn)易法庭，就是“殺雞用雞刀，割牛用牛刀”。即“大的外部性，采取大工具；小的外部性，動(dòng)用小手段”。
在現(xiàn)代民主社會(huì)里，有些政府機(jī)構(gòu)兼有行政和司法的職責(zé)；譬如在公平交易、環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益等方面，行政機(jī)關(guān)往往有某種司法裁判權(quán)。集行政和司法于一身，有球員兼裁判員的“成分”；但對(duì)專(zhuān)業(yè)程度較高或技術(shù)性成分較重的事務(wù)，基于“成本”的考慮，某種程度的球員兼裁判員或許利大于弊。
熊秉元還借用“自愿性”概念對(duì)“成本”作進(jìn)一步分析：市場(chǎng)里的交易，是雙方自愿，而且雙方互蒙其利。從本質(zhì)上說(shuō)，偷盜、搶奪、勒索、恐嚇、脅迫、詐騙都是財(cái)物轉(zhuǎn)移和換手，這些方式都違反了“自愿性”交易的特質(zhì)。在一般法治社會(huì)，希望以成本低途徑來(lái)達(dá)成財(cái)物資源的流動(dòng)。由此，法律所采取的立場(chǎng)，可由交易成本角度作合情合理的解釋。如曾任芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)重要人物理查德·A·波斯納就曾指出：“對(duì)于公平正義的追求，不能無(wú)視代價(jià)�！辈ㄊ系倪@句名言，其實(shí)很巧妙地為經(jīng)濟(jì)分析和法學(xué)問(wèn)題搭起了橋梁。
因果關(guān)系“是否成立”和“成立之后則如何”
經(jīng)濟(jì)分析其實(shí)就是探討因果關(guān)系。最基本的“需求定律”，就是典型的因果關(guān)系——若價(jià)格上升，則需求量減少；價(jià)格上升是因，數(shù)量減少是果。還有，各種統(tǒng)計(jì)回歸，都是在辨認(rèn)不同變量（因素）之間的互動(dòng)關(guān)系。不過(guò)，就法學(xué)里的因果關(guān)系而言，經(jīng)濟(jì)分析所能提供的主要考慮，可以由“工具”的角度著眼。對(duì)于把因果關(guān)系看成一種（思維上的）工具及由成本效益的角度分析對(duì)工具的運(yùn)用，熊秉元?dú)w納出了三方面的收獲或啟示。
“某人養(yǎng)了一只愛(ài)貓，寵愛(ài)無(wú)比；朋友之間開(kāi)玩笑，告訴他愛(ài)貓被車(chē)撞死。他聽(tīng)了之后心臟病發(fā)，當(dāng)場(chǎng)過(guò)世。誰(shuí)有責(zé)誰(shuí)無(wú)責(zé)？”“餐飲小吃店常有小偷光顧，老板在冰箱里擺了幾罐飲料，里面裝的是農(nóng)藥。小偷果然光顧，偷走飲料；小偷的朋友喝了飲料，中毒而死。誰(shuí)是誰(shuí)非？”在這兩個(gè)事例里，因果關(guān)系都成立；但因?yàn)樘粚こ�，所以在善后的拿捏上，就不容易有明確的取舍。因此，作者對(duì)于法學(xué)里的因果關(guān)系，經(jīng)濟(jì)分析的第一點(diǎn)重要體會(huì)是：因果關(guān)系的概念本身，以及操作因果關(guān)系，都有成本效益的考慮。
“某位旅客因?yàn)榛疖?chē)嚴(yán)重誤點(diǎn)，投宿旅館過(guò)夜；不巧，旅館發(fā)生大火，旅客行李付之一炬，他向鐵路公司求償。誰(shuí)該賠誰(shuí)不該賠？”在這個(gè)例子里，認(rèn)定因果關(guān)系成立、而鐵路公司要負(fù)責(zé)，并不會(huì)改變鐵路公司的行為。旅客被耽擱而引發(fā)的糾紛，如果鐵路公司要負(fù)責(zé)，不會(huì)影響鐵路公司的營(yíng)運(yùn)行為，但鐵路公司會(huì)把額外負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁到一般乘客身上。而且，以后法庭要面對(duì)各種奇怪的求償事件，平白增加司法體系的負(fù)荷和司法成本。因此，依“往前看”的觀(guān)點(diǎn)，就不值得承認(rèn)這種因果關(guān)系。
延續(xù)“往前看”的觀(guān)點(diǎn)：有些官司所涉及的因果關(guān)系太過(guò)特殊，未來(lái)再出現(xiàn)的幾率微乎其微；這時(shí)候“向前看”沒(méi)有意義。所以，重點(diǎn)就值得回到“向后看”，以妥善處理手上的官司為主要考慮。
比如，英國(guó)曾出現(xiàn)過(guò)一個(gè)特殊案件：馬戲團(tuán)采取了一切防范措施，完全沒(méi)有過(guò)失，但大象還是意外踩死了全英國(guó)最矮的侏儒。法院裁定，即使馬戲團(tuán)沒(méi)有過(guò)失，對(duì)侏儒的家屬，還是要賠償撫慰。因?yàn)�，未�?lái)再發(fā)生類(lèi)似事件的機(jī)會(huì)，非常��；即使再發(fā)生，還是有很大空間可斡旋。因此，當(dāng)未來(lái)不重要時(shí)，重要的自然是現(xiàn)在。簡(jiǎn)單地說(shuō)，經(jīng)濟(jì)分析對(duì)因果關(guān)系的第三點(diǎn)啟示，對(duì)極其特殊的事件：因?yàn)槲磥?lái)再出現(xiàn)的幾率太小，現(xiàn)在處置的方式就有相當(dāng)大的彈性，而無(wú)須受到考慮未來(lái)的限制。
轉(zhuǎn)型中的當(dāng)下中國(guó)，經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)，都是顯學(xué)，我們太需要如熊秉元這樣能將經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法和法學(xué)引入社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政策、文化和家庭生活領(lǐng)域的討論和理性解讀。
