立法缺失，托管人不作為
事實上，與幾年前相比，針對打擊“老鼠倉”的立法已經(jīng)有了長足的改進�！澳壳瓣P于‘老鼠倉’的違法行為，我國刑法第一百八十條第四款已經(jīng)有了規(guī)定，其他法律暫時沒有，但是證監(jiān)會的條例中是有的，只是證券法還沒有更新，所以不能算是法律缺席。”上海社會科學院法學研究所所長顧肖榮對《中國經(jīng)濟周刊》強調。他是國內(nèi)既精通刑法又熟悉證券法的專家之一，曾向相關部門提交過關于“老鼠倉”的立法建議。
據(jù)悉，2009年出臺的《刑法修正案(七)》已將“老鼠倉”上升到刑法高度，并按內(nèi)幕交易罪處罰。最高判處10年以下的有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰金。
不過，在中銀律師事務所資深證券律師付明德看來，雖然已有法律架構，仍有亟須完善之處。“因為證券、期貨市場涉及眾多投資者，‘老鼠倉’損害的是普通投資者利益，所以法律應該賦予充分民權，在立法時，應該賦予投資者對監(jiān)管部門充分的監(jiān)督權，對于監(jiān)管層失職、瀆職和不當行為，有檢舉、控告提起訴訟的權利�！�
付明德還對記者補充，立法時應該賦予投資者便捷的民事訴訟權，“目前有關證券侵權行為民事訴訟不暢，也是造成老鼠倉屢禁不止的原因之一。”我國立法迄今未對“老鼠倉”主體應承擔的民事責任作出具體規(guī)定，綜合《證券投資基金法》、《民法通則》和最高人民法院的司法解釋，法院并不受理內(nèi)幕交易、操縱證券市場的民事賠償。
除了立法層面的建設，基金治理結構也被認為要對“老鼠倉”泛濫的現(xiàn)象“負責”。“我國證券投資基金是屬于契約型基金，治理結構中包含了基金持有人、基金管理人和基金托管人三方，理論上基金管理人應該受到托管人和持有人的雙重監(jiān)督，持有人的監(jiān)督?jīng)]有立法支持，而托管人的作用也微乎其微�！币晃痪ㄗC券交易的投行人士告訴《中國經(jīng)濟周刊》。
據(jù)上述人士解釋，基金托管人反而成了“老鼠倉”生態(tài)鏈上的一環(huán)�！巴泄苋说膱蟪暌彩腔鸸緛碇Ц兜�，因為被視為優(yōu)質業(yè)務，所以銀行可以說趨之若鶩，很難履行監(jiān)督義務。”
此外，根據(jù)法律法規(guī)和基金托管協(xié)議，一般經(jīng)過證監(jiān)會和央行[微博]批準，基金管理人就有權更換托管人。“《證券投資基金法》是規(guī)定基金合同可以約定托管人職責在什么情形下終止，但是大多數(shù)基金都會約定只要基金管理人有充分理由認為更換基金托管人符合基金持有人利益就可以更換托管人�！鄙鲜鋈耸恐毖裕缲摫O(jiān)督重責的托管人形同虛設。
這同樣引起了監(jiān)管層的重視。在證監(jiān)會5月9日召開的例行通報會上，下游的銀行托管人也成為排查對象。
和中國目前由基金管理人選擇基金托管人方式不同，德國采取的是監(jiān)管機構選擇基金托管人的方式�；鹜泄苋顺蔀榛鸪钟腥说拇砣巳ケO(jiān)督基金管理人，把對基金托管人受托監(jiān)管公司的監(jiān)督和選擇權交由監(jiān)管機構。(中國經(jīng)濟周刊實習生高天齊對此文亦有貢獻)
近年來轟動一時的“老鼠倉”案:
首例“老鼠倉”唐建
生于1974
年，曾任“上投摩根成長先鋒基金”基金經(jīng)理
經(jīng)查明，2006年3月，唐建利用職務之便，通過其所控制的證券賬戶交易新疆眾和(5.31, 0.16,
3.11%)股票，為自己及他人非法獲利152.72 萬元。2008 年4 月8 日，證監(jiān)會公布處罰決定，取消唐建基金從業(yè)資格，沒收其違法所得152.72
萬元，并處50 萬元罰款，使其成為中國證券市場因內(nèi)幕交易而被查處的第一個基金經(jīng)理。
金額最大的“老鼠倉”馬樂
生于1982年，曾任“博時精選股票”基金經(jīng)理
法院查明，2011年3月9日至2013年5月30日期間，馬樂利用博時精選交易股票的非公開信息，買入相同股票76只，交易金額10.5億余元，盈利1800余萬元，涉案金額為歷史最高。2014年3月28日，法院一審判決馬樂有期徒刑3年，緩刑5年，并判處罰金1884萬。但檢方認為該判決量刑明顯不當，提出了抗訴。
審理最糾結的“老鼠倉”李旭利
生于1973年，曾任交銀施羅德投資總監(jiān)
法院查明，2009年2月28日至5月25日，李旭利指令五礦證券深圳金田路營業(yè)部總經(jīng)理李智君在其控制的證券賬戶內(nèi)，買賣工行股票，累計金額約5226.4萬元，獲利約1071.6萬元。2012年11月，上海一中院一審判處李旭利有期徒刑4年，罰金1800萬元，追繳違法所得1000余萬元。李旭利不服判決提出上訴。2013年5月23日，該案件進入上海高院二審，李旭利當庭翻供，他本人及其辯護人作了無罪辯解和辯護。2013年10月上海高院二審宣判，維持一審原判。
“活雷鋒”式“老鼠倉”鐘小婧
生于1980年，曾任“匯豐晉信貨幣市場基金”基金經(jīng)理
上海證監(jiān)局披露，2009年7月20日到2012年1月3日，鐘小婧使用自己賬戶及其具有部分控制權的張某賬戶，同步于或者略晚于匯豐晉信各基金買入同一公司股票，共交易12只，累計買入金額324.8511萬元，虧損8.45萬元。一般來說老鼠倉都是利用內(nèi)幕消息，提前布局。等基金入局之后股價便能上漲，“老鼠倉”操作者則可從中獲利。但鐘小婧都是同步于或者略晚于匯豐晉信各基金買入同一公司股票。業(yè)內(nèi)人士笑談：“自己掏腰包幫基金‘抬轎’，簡直就是活雷鋒�！�
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