特權還是民權？“一把手”的鐵窗影響力
提要：那么，入獄后的企業(yè)家還能不能管理企業(yè)？黃光裕獄中掌控國美是特權嗎？創(chuàng)維黃宏生如何在香港監(jiān)獄成功領導創(chuàng)維？政府接管入獄企業(yè)家身后的企業(yè)有法律依據(jù)嗎？企業(yè)要如何應急自救，如何從管理上避免陷入“國美陳曉式”危機？
近日，北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心發(fā)布了《2012年中國企業(yè)家犯罪媒體案例分析報告》。報告顯示，2012年有245名企業(yè)負責人或高管落馬。其中，在涉案企業(yè)性質清晰的243例案例中，民營企業(yè)高管158例，占比65%。
現(xiàn)實中，企業(yè)家一旦卷入刑事案件，即便只是吸毒、交通肇事這類與企業(yè)沒有任何關聯(lián)的犯罪行為，通常也就是企業(yè)噩夢的開始。這在民營企業(yè)中的表現(xiàn)尤為明顯。
那么，入獄后的企業(yè)家還能不能管理企業(yè)？黃光裕獄中掌控國美是特權嗎？創(chuàng)維黃宏生如何在香港監(jiān)獄成功領導創(chuàng)維？政府接管入獄企業(yè)家身后的企業(yè)有法律依據(jù)嗎？企業(yè)要如何應急自救，如何從管理上避免陷入“國美陳曉式”危機？
黃光裕獄中掌控國美是特權嗎？
自2008年黃光裕被調查起，國美的日子就一直很“糾結”。開店還是關店、電子商務如何發(fā)展、如何盈利等問題讓國美如同一頭困獸，掙扎、茫然。
2012年國美巨虧近6億元，其老對手蘇寧盈利26.76億。在如此緊迫焦灼的大環(huán)境下，黃光裕要如何在監(jiān)獄中領導國美搏殺，成為媒體和公眾津津樂道的話題。
在另一個戰(zhàn)場，以“黃光裕案”為典型的吁請建立涉刑企業(yè)家民事權利保障制度的討論也在激烈進行中。
因為，在現(xiàn)實中，盡管法律未明確表明入獄的企業(yè)家不能行使民事權利，但真要行使，又比登天還難，可黃光裕卻打破了這一慣例。
據(jù)悉，黃光裕被調查后，陳曉開始出任國美電器董事局主席，隨后引入貝恩資本，并推出“管理層股權激勵計劃”。黃光裕的國美控股份額面臨被稀釋危機，國美電器“去黃氏家族”潮流涌動……而此時已辭去國美電器董事職務的黃光裕，被傳因不堪壓力在看守所內嘗試自殺，幸被及時發(fā)現(xiàn)。
2010年5月18日，黃光裕案一審判決，黃光裕犯非法經(jīng)營罪、內幕交易罪、單位行賄罪，三罪并罰，執(zhí)行有期徒刑14年，罰金6億元，沒收財產(chǎn)2億元。
此后數(shù)月，為對抗陳曉，爭奪國美，獄中的黃光裕頻頻行使股東權利、對外發(fā)布聲明。同年9月5日，身在獄中的黃光裕發(fā)布名為《我的道歉和感謝》的公開信，表達了向相關者的致歉、感謝及自己的悔過，這也是其自出事以來首度以個人身份對自己的事件公開表態(tài)。盡管信中未提國美之爭，但在國美控制權之爭正進入關鍵時刻，這無疑是一感情好牌。
公開信的發(fā)布，讓媒體留意到了黃光裕也能在看守所或是監(jiān)獄中辦公的事實，于是關于“囚徒黃光裕獄中掌控國美是特權”是特權的猜想甚囂塵上。
事實上，就在黃光裕被判刑后不久，據(jù)報道，2010年5月30日，中國人民大學商法研究所舉辦了“涉刑企業(yè)家民事權利的行使與保障”研討會，專門就類似的問題進行了深入的探討。
報道指出，據(jù)北京高級人民法院工作人員介紹，因黃光裕仍是國美公司大股東，考慮到國美公司的實際經(jīng)營情況，黃在看守所內可通過允許，簽署國美公司的文件。這位工作人員表示，企業(yè)家在看守所內簽署文件，在以前是不被允許的，“現(xiàn)在，看守所允許簽署文件，但也有監(jiān)督機制，對簽署有全程的錄像，如出現(xiàn)問題，要對黃進行處罰�！�
北京師范大學法學院講師賀丹在接受中國新聞周刊網(wǎng)記者采訪時表示，如果他是公司董事、監(jiān)事、高級管理人員，根據(jù)公司法規(guī)定，比如犯有貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)、侵犯社會主義市場經(jīng)濟秩序等罪被判處刑罰，他的職務要馬上被解除。但是，他的民事權利并沒有被剝奪，比如他還是公司的股東，具有簽署公司文件的權利。
但賀丹還同時強調，嚴格地說，對于企業(yè)家的民事權利如何行使，目前法律并沒有嚴格界定，就是說“法律沒有說你在監(jiān)獄里可以簽公司文件，也沒有說你在監(jiān)獄里不可以簽文件�！�
而正是這種“模棱兩可”的法律現(xiàn)實，使得入獄企業(yè)家在行使民事權利時變得極為艱難。企業(yè)家涉及犯罪，多數(shù)會遭受羈押，一般而言，未判決之前，會關押在看守所；判決生效之后，則轉押至監(jiān)獄系統(tǒng)。按照中國刑事司法體制，無論是在看守所還是在監(jiān)獄，盡管法律未明確表明此時的企業(yè)家不能行使民事權利，但真要行使，又比登天還難。
據(jù)悉，企業(yè)家的民事權利包括姓名名譽、財產(chǎn)權、繼承權、撫養(yǎng)權、贍養(yǎng)義務、債權債務，以及一些特殊的權利，包括公司的股權、在董事會和股東會的表決權、對企業(yè)的管理權以及應該獲得的收益權，前者涉及企業(yè)家個人利益，后者事關企業(yè)生死存亡。
企業(yè)家入獄成企業(yè)“夢魘”
一直以來，在中國，企業(yè)家一旦卷入刑事案件，即便只是吸毒、交通肇事這類與企業(yè)沒有任何關聯(lián)的犯罪行為，通常也就是企業(yè)噩夢的開始。
據(jù)報道，中國人民大學教授劉俊海見識過這種“模棱兩可”的危害。他講述了這樣一個案例：某公司內部股東之間發(fā)生沖突，一方故意使壞，從而達到對董事長采取臨時拘留措施的目的，輕而易舉的就實現(xiàn)了公司內部控制權非正常變動。等到這位被刑事拘留的董事長被查明并不構成犯罪后，再回到公司，發(fā)現(xiàn)董事長的位置已經(jīng)沒有了。
北京中銀律師事務所律師趙志友也提到他曾代理過一個案件。他代理的這位民營企業(yè)家興辦了一家“貴族學�！�--高收費的私立學校，在辦學期間，企業(yè)家挪用“貴族學校”的錢去修建了一棟寫字樓�！昂髞碣Y金鏈出了問題，企業(yè)家被查處，人被抓起來后，他問我，都已經(jīng)這樣了，可不可以把寫字樓拍賣掉，拿拍賣款去還學校的錢，這樣學校也就可以正常運行了�！�
這名企業(yè)家不會料到，他完全“失算”了。公安機關沒有答應。因為多次求情，且“貴族學校”大量師生、學生家長開始上訪，政府會同公安部門一同尋找有無快速解決問題的方案�！昂髞矸ㄔ骸z察院的工作人員也來了，但是，開會的結果是不能拍賣，因為在刑事案件判決之前，誰都無法承擔拍賣掉的責任，法律沒有這個特例�！�
快速解決的方案隨之流產(chǎn)。案件審結后，政府拿出了幾千萬人民幣作為補償，把“貴族學校”的學生和老師分流到其他學校，“貴族學�！彪S之關張。而這名企業(yè)家也被判處了十余年有期徒刑。趙志友對此極度失望，因為他事后發(fā)現(xiàn)，企業(yè)家投資的寫字樓，其實是非常好的地段，“當時拍賣掉的話，追回的錢可以把學校的資金窟窿填上，企業(yè)家也能換來量刑從輕、減輕的可能�！�
然而目前，這種狀況在本質上依舊并沒有得到有效改善，并且潛藏著一定的風險危機。
據(jù)賀丹介紹，如果涉刑企業(yè)家在看守所內，在案件偵查期間，只有為他辯護的刑事律師能夠見他，因此，在現(xiàn)實中，辯護律師在會見時，會帶兩類文件，一類是涉及刑事案件的，一類是涉及公司的，比如公司在此期間的重要資產(chǎn)處置等重大決策事項。到了案件由檢察院起訴的階段，不僅可以委托律師作為辯護人，也可以委托其他辯護人。其他作辯護人，經(jīng)過法院、檢察院許可，也可以和在押企業(yè)家會見和通信。
但這種行為也存在風險。趙志友在接受《民主與法制時報》采訪時認為，讓涉刑企業(yè)家行使民事權利的場合，一般都經(jīng)過律師的反復斡旋，而這個企業(yè)本身，一般也是因為涉及較多債權人、大量員工，加之政府出面交涉，最終才落實下來。趙志友稱，這樣的處理辦法，“是沒有制度保障的辦法�！�
而沒有制度保障，就意味著想行使民事權利的時候，被公檢法以法律沒有規(guī)定拒絕的可能性非常大�！安煌乃痉C關、司法人員、羈押場所有不同的理解和處置的方法，他們覺得有風險，就完全可能不同意企業(yè)家行使民事權利，這說明這件事帶有不確定性。”趙志友說。
此外，“先刑后民”的理念在我國司法實踐中也是根深蒂固，涉刑企業(yè)家自身刑事糾紛解決完畢之后，民事權利該如何保障，還有沒有機會得以保障？都是懸而未決的難題。于是便造成了現(xiàn)實中涉刑企業(yè)家民事權利無法得到有效實行的本質原因。
據(jù)賀丹介紹，在監(jiān)獄服刑期間，《監(jiān)獄法》規(guī)定只有涉刑企業(yè)家的親屬或是監(jiān)護人才能探視，另外，根據(jù)司法部《律師會見監(jiān)獄在押罪犯暫行規(guī)定》，三種情況下也可以會見律師：
(一)在刑事訴訟程序中，接受在押罪犯委托或者人民法院的指定，提供法律咨詢，擔任辯護人或者代理人的；(二)在民事、行政訴訟程序中，接受在押罪犯委托，擔任代理人的；(三)接受在押罪犯委托，代理調解、仲裁的。除這三類人以外，在押企業(yè)家會見其他人，必須要經(jīng)監(jiān)獄管理部門批準。如果在押期間想見公司高管，那就必須要向監(jiān)獄方申請。而是否批準，監(jiān)獄方依據(jù)的原則是該探視能否對涉刑企業(yè)家的改造有利；另外，在服刑期間，會見和罪犯活動必須要遵守監(jiān)獄管理規(guī)定。比如，如果今天下午3點公司有一個重要會議需要參加，但是在監(jiān)獄的規(guī)定中，下午3點要接受勞動改造，這時就必須遵守監(jiān)獄的規(guī)定�！熬褪钦f在刑罰執(zhí)行期間，在押企業(yè)家首先是個罪犯，其次才是企業(yè)家�！�
一把手入獄后，政府接管企業(yè)合法嗎？
黃光裕入獄，盡管爆發(fā)了“內戰(zhàn)”，但國美自身并沒有違法，依舊能自主正常經(jīng)營。但在現(xiàn)實中，如果企業(yè)自身觸犯法律或是企業(yè)破產(chǎn)，并且涉及資產(chǎn)巨大、員工眾多，政府會出于社會經(jīng)濟管理職能，介入到企業(yè)的處理當中。如戴國芳案。
當年戴國芳被拘捕后，產(chǎn)能為150萬噸，占地800畝的老廠在當?shù)卣才畔拢挥沙Ｖ蓥稳鹛劁撟赓U經(jīng)營，年租金為10萬元。鑫瑞特鋼在2002年底方成立，最初產(chǎn)能不過40萬噸。 2007年11月前后，常州鑫瑞特鋼被沙鋼收購，后者占股51%。
另一塊資產(chǎn)是鐵本新廠，也就是因違規(guī)建設而轟動全國的鐵本“江邊項目”。在鐵本事發(fā)前從6家江蘇金融機構獲得的43.4028億貸款中，25.6億元貸款已對江邊項目做實際投入，而這些資產(chǎn)自從宏觀調控后，每天都在風雨中腐蝕，總面積6541余畝的土地已無法復耕。
2009年7月22日，鐵本破產(chǎn)清算組成立。根據(jù)評估結果，鐵本東安廠區(qū)的固定資產(chǎn)評估價為11.1億元(含土地)，江邊項目資產(chǎn)評估價為2.77億元。
2009年底，經(jīng)過兩次流拍后，兩塊資產(chǎn)終于易主。距離鐵本老廠不足一公里的常州金松特鋼以7.108億元的保留價格取得了老鐵本的資產(chǎn)。鐵本新廠資產(chǎn)則由廢舊品回收企業(yè)常州嘉江物資有限公司以1.994億元價格拿下，該公司在拍賣前兩天剛剛成立，出資人中有原戴國芳的下屬朱運國。據(jù)悉，鐵本的債權人有近1000位，確認金額達到38.4億，而拍賣總價尚不到10億元。
除卻破產(chǎn)清算，還有一種處理方式是申請破產(chǎn)保護。申請破產(chǎn)保護的企業(yè)可以通過資產(chǎn)的重新整合以及剝離不良資產(chǎn)，使公司重新走上正軌，甚至變得比以前更加強大。如美國的通用公司案例。
2009年6月1日，美國政府正式宣布，美國的“百年老店”通用汽車將申請破產(chǎn)保護，美國政府將在已經(jīng)提供了194億美元資金的基礎上，再為通用提供301億美元，加拿大政府也將提供95億美元資金。重組之后，美國政府和加拿大政府共持有“新通用”72.5%的股份，汽車工人聯(lián)合工會持股17.5%，債權人將獲得10%的股權。
但是，除卻金融機構接管，比如證券公司、銀行，保險公司，政府接管其他類型企業(yè)是沒有法律依據(jù)的。對此，賀丹在接受中國新聞周刊網(wǎng)記者采訪時表示，政府接管企業(yè)到什么程度，是沒有法律界限的，比如碰到什么樣的問題政府可以接管，碰到什么樣的問題政府不能接管，接管后政府應該履行哪些職能、不能履行哪些職能、是否介入經(jīng)營等問題都沒有明確的法律規(guī)定。因此，在現(xiàn)實中，“政府有的時候可能就做過了，甚至與企業(yè)股東利益發(fā)生激烈沖突。”
比如2009年的沙河酒業(yè)案。浙江一商企花7200萬元購入破產(chǎn)的國有企業(yè)“安徽沙河酒廠”，組建民企“安徽沙河酒業(yè)有限公司”。半年后，這個剛剛組建的民營公司被所在地安徽阜陽的界首市政府“監(jiān)管”，公章被扣，停止經(jīng)營，聘任的總經(jīng)理被判刑五年，浙商投資血本無歸。隨后，當?shù)囟悇�、公安、檢察、法院等多部門介入，限制公司的罰稅聽證權、行政復議權、行政訴訟權。更嚴重的是，甚至剝奪公司聘請辯護律師權，公司沒有辯護就被判罰1.4億元。
有無完備的企業(yè)管理制度能夠規(guī)避“國美陳曉式”事件？
與黃光裕獄中陷入“水深火熱”的國美之爭不同，“創(chuàng)維黃宏生獄中領導創(chuàng)維”一度被媒體譽為“企業(yè)一把手入獄后，企業(yè)卻沒有轟然坍塌”的“奇跡”。
《每日經(jīng)濟新聞》2008年4月17日報道稱，2004年11月30日，創(chuàng)維原定當天下午在香港召開中期業(yè)績發(fā)布會，但當天上午，先期到港的黃宏生等10名集團人員被香港廉政公署拘捕，創(chuàng)維股票也緊急停牌。這時，黃宏生傳來口信：讓張學斌主持工作。
當晚7點，張學斌在深圳創(chuàng)維大廈召開高層會議商量對策。在不斷努力下，創(chuàng)維的主要上游供應商和主要經(jīng)銷商紛紛發(fā)表聲明力挺創(chuàng)維。張學斌次日召開發(fā)布會，向記者說明一切。危機變成了轉機。
48小時后，黃宏生得以走出廉政公署大門暫時恢復自由，他第一時間找到了中國電子商會副會長、深圳電子商會會長王殿甫，讓他來接手公司。
2006年7月13日，黃宏生及其胞弟、創(chuàng)維前執(zhí)行董事黃培升因串謀盜竊及串謀詐騙創(chuàng)維數(shù)碼5000多萬港元被判監(jiān)禁6年。此后，黃宏生便在獄中開始了創(chuàng)維“影子領袖”之路。
《經(jīng)濟觀察報》2009年7月12日報道稱，他在監(jiān)獄中與屬下溝通的方式有兩種：一是，楊東文、張學斌以及黃的妻子林衛(wèi)平等高管每個月都去赤柱探視，期間黃會面授對企業(yè)發(fā)展的看法；他同時要定期閱讀高管們給他拿去的各種報表和書籍。二是，每個月給董事局寫信，部分還要拿到內刊上發(fā)表給全體員工看。
2006年10月12日，蒙難兩年的黃宏生給董事局擴大會議的信中，他自稱入獄是“在參與創(chuàng)維500億元新里程的目標征程中，不幸遭暗箭強射落馬，被迫到十八層的地獄長征�！薄澳巧钐幍目臻g有限，但他的心中卻揚起自由的風帆；那里的生活沒有日新月異的精彩，卻有他平靜求知的精神富足；他領悟到人生有前進的一面，卻也有回首的一面；為了完成未來繁重而偉大的夢想，他需要養(yǎng)精蓄銳。盡管與大家分離有3個月了，他信仰的力量卻沒有減弱。這使他勇敢地面對痛苦，產(chǎn)生了更大的力量去克服，從而體會到快樂的意義。”
他不僅要激勵員工更激勵自己：“你問我會不會萬念俱灰，生不如死？我的回答是：肯定不會！相反，當我們有機會再見面時，一定是看到紅光滿面，笑容熠熠的老板�！�
據(jù)悉，2008年，創(chuàng)維共實現(xiàn)營收153.29億港元，同比增12.5%；年度盈利5.03億港元。
與黃光裕相比，黃宏生顯然是幸運的，因為他遇到的是張學斌，不是陳曉，那么在公司管理中，有沒有一種更完備的企業(yè)管理制度能夠避免陳曉事件的發(fā)生？
和君創(chuàng)業(yè)總裁李肅在接受中國新聞周刊網(wǎng)記者采訪時，提出了三條基本的方法論：(1)設立各種各樣的方法讓股權不能集中，比如李嘉誠，他搞多個上市公司，目的就是便于實現(xiàn)換股，使股權不能集中；(2)設立董事會，保證有獨特投票權；(3)多培養(yǎng)幾批職業(yè)經(jīng)理人，儲備人才，比如被譽為臺灣的“經(jīng)營之神”的臺塑集團創(chuàng)辦人王永慶，據(jù)說他的辦公室有200多人才，“誰不聽話就把誰撤掉。”