話題背景
10月15日，方舟子和方玄昌向檢察機關申請對肖傳國尋釁滋事一案提出抗訴；同一天，第二被告戴建湘通過律師向一審法院遞交上訴狀。10月19日，肖傳國也通過辯護律師向法院遞交了上訴狀。
一審判決后，圍繞罪名是否準確、程序是否合法等問題的爭議不少。到目前為止，這些爭議尚未得到有關部門的回應。它們，很可能要留待二審程序解決。
爭議，不證明一定有問題。但作為一起社會廣泛關注的案件，如果它最終在爭議甚至公眾疑惑中收場，顯然也不是理想的結果。如果實體和程序沒有任何問題，司法機關自當堅持正確的認定，但應就公眾疑惑之處進行釋明；如果辦案確有瑕疵，相信司法機關會有錯必糾。
今天的述評，在綜合各方意見基礎上提出自己的觀點。
問號一:定尋釁滋事罪，準確嗎?
對于以尋釁滋事罪追究肖傳國等人刑事責任，局外人爭議頗多，被告和被害雙方也都不認可。方舟子一方認為，應以故意殺人罪(未遂)追究，定尋釁滋事罪有縱容犯罪之嫌。而被告方也認為，這個罪名難以接受。戴建湘的辯護律師張永紅表示，戴建湘的行為屬故意傷害，由于方玄昌的傷情被鑒定為輕微傷，戴建湘只應受治安處罰。
一位接近辦案人員的人士介紹，有關部門之所以認定尋釁滋事罪，是有事實和法律依據(jù)的:在網絡上反對和攻擊肖傳國的，不僅僅是方舟子和方玄昌兩個人，而是一個群體，這其中包括手術失敗的患者、持有不同意見的專家等等。根據(jù)肖傳國供述，之所以選擇向“二方”下手，不單純是為了讓方舟子、方玄昌兩人身體受到傷害，也不是為了打死或者打傷某個人，只是為了嚇唬人，起到震懾的作用，其本意是想讓反對他的人在公共場所出出丑，唬住其他人也不敢攻擊他了。所以，本案形式上看是兩個被害人的人身權受到不法侵害，但是從實質上說，侵害的是正常的社會管理秩序。
不知這樣的解釋，能否讓公眾信服�！安皇菫榱舜蛩阑蛘叽騻硞�人，只是為了嚇唬人，起到震懾的作用”，沒有反證證實肖傳國這么說只是為了減輕罪責，姑且認可這樣的說法。然而，即使這樣的說法符合事實，定尋釁滋事罪仍有疑問。
“犯罪是孤立個人反抗社會的行為”，從這個意義上說，每一種犯罪，都表現(xiàn)為對社會管理秩序的侵犯，但顯然不能將所有犯罪都歸入妨害社會管理秩序犯罪。有關部門認為打傷“二方”是為了讓其他人閉嘴，因而妨害了社會管理秩序。對于妨害社會管理秩序能否這樣認定，筆者不無疑問，但也不想糾纏它。我們想說的是，認定犯罪構成，僅有犯罪客體符合是不夠的。
尋釁滋事罪是1997年刑法修訂時從流氓罪中分離出來的，規(guī)定于第二百九十三條:
有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制:
(一)隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的;
(二)追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的;(三)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的;
(四)在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。
肖傳國等人的行為，只和“(一)”沾邊。請注意其中的兩個字:“隨意”。
由于這一罪名是從流氓罪中分離出來的，所以，尋釁滋事罪的本質特征，就應該從流氓罪的本質特征中去尋找。流氓罪的本質特征是什么?是公然藐視國家法紀和社會公德，尋求精神刺激、發(fā)泄不良情緒、耍威風、取樂等流氓動機。反映到尋釁滋事罪上，就應該是用尋釁滋事尋求精神刺激，填補精神上的空虛。如果破壞社會管理秩序不是為了尋求精神刺激，而是為了其他目的，就難以認定為尋釁滋事罪。
正是這樣的原因，立法強調了“隨意”。既是“隨意”，那么，想打人了，碰到誰算誰，因而打誰，打到什么程度，都是不確定的。專找方舟子、方玄昌下手，甚至不惜幾天蹲守，哪有半點“隨意”可言?定尋釁滋事罪，是不是有點牽強?
問號二:輕微傷，能讓肖傳國逍遙法外嗎?
如果故意傷害罪能“套住”肖傳國等人，有關部門恐怕用不著找個尋釁滋事罪為人詬病。這是一種未經證實的猜測。不過，看了有關部門對尋釁滋事罪不乏牽強的解釋，我們更傾向于相信，這種猜測未必不是事實。
“二方”對目前輕微傷的鑒定結論并不認可。問題是，如果不能重新啟動鑒定程序，或者再次鑒定還是輕微傷，是不是就真的無法以故意傷害罪追究?
從本案事實和法律規(guī)定來分析，肖傳國等5人的行為，無疑更符合故意傷害罪的特征。就連肖傳國本人，在法庭上也直言不諱地宣稱:“我就是故意傷害，不是尋釁滋事，我根本沒想通過毆打兩人，來讓全國的質疑者閉嘴。我明明是要報復他們兩個人才實施的故意傷害�！�
那有關部門為何要有意無意地繞開故意傷害罪呢?這與司法實踐中一些辦案人員對“故意傷害罪”的理解有關。在他們看來，故意傷害罪屬于“結果犯”，只有在傷害后果達到輕傷以上時，才能以故意傷害罪定罪處罰;反之，如果傷害后果是輕微傷或者沒有明顯傷害，不管行為人的主觀惡性有多深、追求的是何等嚴重的犯罪后果，都不能構成本罪。舉例來說:甲跟乙有仇，遂蓄謀報復，甲的本意，是想“卸乙一條腿”，但乙身手敏捷，數(shù)次躲過了甲砍向其腿部的大刀，全身而退。甲的行為應如何定性?一般人會說，這是故意傷害未遂啊。從理論上說，這樣的判斷顯然合情合理合法;然而，在司法實踐中，卻很難找到以故意傷害罪(未遂)定罪處罰的案例，類似甲的行為，多是治安處罰了事。
本案中，方玄昌和方舟子的傷情鑒定結論均為“輕微傷”�；凇拜p傷以上才構成故意傷害罪”的認識，檢察院不以故意傷害罪起訴、法院不以故意傷害罪定罪，也就毫不奇怪了。
事實上，上述認識只是司法實踐中一種約定俗成的“成見”，找不到任何法律依據(jù)。刑法第二百三十四條第一款規(guī)定:“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制�！辈]有要求構成故意傷害罪必須達到什么樣的具體后果，現(xiàn)有司法解釋中也沒有構成故意傷害罪必須達到輕傷以上后果的規(guī)定。對此，有人可能會搬出刑法第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規(guī)定來進行辯解�？墒牵昂蠊笔呛饬壳楣�(jié)輕重、危害大小的唯一尺度嗎?犯罪動機、目的、方法、手段等等統(tǒng)統(tǒng)不需要考量?蓄謀報復、買兇傷人、長期蹲點、使用可致命鐵器、打擊要害部位還能算“情節(jié)顯著輕微危害不大”嗎?退一步說，假定不管動機多么卑劣、目的多么險惡、方法多么危險、手段多么殘忍，只要傷害后果達不到輕傷，就認定“情節(jié)顯著輕微危害不大”，那實行上述行為就不僅不能構成故意傷害罪，同時也不能認定構成其他任何犯罪——尋釁滋事罪又從何而來呢?
正如王作富教授所說:“區(qū)分故意傷害罪與非罪的界限，不能只看危害結果的輕重，而是應當堅持主觀與客觀相統(tǒng)一的原則，深入調查、分析案情，實事求是地作出結論�！倍J為故意傷害必須以達到輕傷標準才構成犯罪，無異于否定了造成輕微傷害亦可構成本罪的可能，也等于在事實上排除了故意傷害罪存在未遂形態(tài)的可能，這必然使意圖致人重傷而未遂的行為得不到刑事追究，從而讓犯罪分子逍遙法外。
回到肖傳國案。按照刑法的規(guī)定，該案屬共同犯罪，而肖傳國作為犯意制造者、買兇傷人者，當屬教唆犯無疑。刑法第二十九條第二款規(guī)定:“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰�！闭堊⒁�，是“可以從輕或者減輕”而非“免除”處罰——如此，問題就來了:假如戴建湘等人沒有實施肖傳國授意的傷害行為，肖傳國倒要被以故意傷害罪追究刑事責任，只不過可以從輕或者減輕處罰;現(xiàn)在戴建湘等人實施了肖傳國授意的傷害行為，只是由于其意志以外的原因沒有造成輕傷以上后果，肖傳國卻可以因此逃避故意傷害罪的追究。這不能不說是一個悖論。
對于故意傷害罪的認定標準以及該罪是否存在未遂形態(tài)等問題，法學理論界與司法實務界的分歧由來已久。這一次，肖傳國案再次將這一紛爭推到了前臺。期待有關部門盡快對此作出立法或司法解釋，以廓清人們認識上的迷霧。
問號三:適用簡易程序，到底有沒有問題?
對一審程序，質疑集中在:該不該適用簡易程序審理?對此，方舟子、肖傳國也都提出了異議。
據(jù)上面提到的接近辦案人員的人士介紹，有關部門在程序上充分保障了被害人的合法權益，也保障了被告人的合法權益，對于“閃電審判”的說法并不認同�！盀榱朔乐褂型涎愚k案的現(xiàn)象，我們國家法律規(guī)定了最長的時限，沒有規(guī)定最短的時限�！�
讓我們援引法律規(guī)定，看看對這樣一起社會影響重大的案件適用簡易程序審理，到底有沒有問題?
對于何種案件可以適用簡易程序，《刑事訴訟法》作了原則性規(guī)定:
第一百七十四條 人民法院對于下列案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審判:
(一)對依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據(jù)充分，人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的;
(二)告訴才處理的案件;
(三)被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件。
最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》對此進行了細化，并對哪些案件不適用簡易程序作出了明確規(guī)定:
第二百二十二條 人民法院審理具有以
下情形之一的案件，不應當適用簡易程序:
(一)公訴案件的被告人對于起訴指控的犯罪事實予以否認的;
(二)比較復雜的共同犯罪案件;(三)被告人是盲、聾、啞人的;(四)辯護人作無罪辯護的;
(五)其他不宜適用簡易程序的。
最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》也重申:
第一條 對于同時具有下列情形的公訴案件，可以適用簡易程序審理:
(一)事實清楚、證據(jù)充分;
(二)被告人及辯護人對所指控的基本犯罪事實沒有異議;
(三)依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金。
第二條 具有以下情形之一的公訴案件，不適用簡易程序審理:
(一)比較復雜的共同犯罪案件;
(二)被告人、辯護人作無罪辯護的;(三)被告人系盲、聾、啞人的;
(四)其他不宜適用簡易程序審理的情形。從本案來看，雖然5名被告人最終均被判處拘役，但被告人及辯護人對所指控的基本犯罪事實并非“沒有異議”，而是異議很大;同時，本案還明顯存在不應適用簡易程序審理的情形，如:1.本案是肖傳國指使戴建湘作案，戴建湘再雇傭其他被告人行兇，且肖傳國與戴建湘的供述間存在重大矛盾，因此，本案當屬“比較復雜的共同犯罪案件”;2.被告人對于起訴指控的犯罪事實予以否認，辯護人作無罪辯護。
可見，適用簡易程序審理本案明顯不當。依據(jù)刑事訴訟法第一百七十九條及相關司法解釋的規(guī)定，人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的，應當決定中止審理，在三日內將全案卷宗和證據(jù)材料退回人民檢察院，并按照普通程序重新審理。遺憾的是，法院并未這樣做，而是當天就匆匆宣判。
問號四:案件將走向哪里?
最后，從法律角度探究一下本案的走向。到目前為止，檢察機關是否會應被害人申請?zhí)岢隹乖V，尚未有說法。但由于戴建湘、肖傳國已經上訴，根據(jù)刑事訴訟法第一百八十六條第二款“共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應當對全案進行審查，一并處理”的規(guī)定，該案的所有被告人，都將進入二審程序。
二審，有這么幾種可能:
第一種，二審法院認為，原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)�，將裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判。
第二種，原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)模梢愿呐�。刑事訴訟法第一百九十條規(guī)定“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰”。所以，除非檢察機關同時抗訴，否則，包括肖傳國在內，被告人二審刑期不會超過一審判決。
第三種可能，發(fā)回重審。筆者認為這種可能性最大�，F(xiàn)在，被害人最不滿意的是傷情鑒定結論，而從報道來看，這種不滿并非“無理取鬧”。方玄昌6月24日晚遭受不名歹徒襲擊，6月26日《京華時報》這樣描述:“海軍總醫(yī)院接診的大夫表示，傷者剛來時衣服前后已被血浸濕，并出現(xiàn)休克昏迷。經診斷，其頭部創(chuàng)口長約5厘米，深可見顱骨，背部和腳踝多處挫傷�！睆姆叫_的病史資料及其在博客中的描述，傷情鑒定是否準確，的確不無疑問。刑事訴訟法第一百八十九條規(guī)定“原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判;也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”。一旦二審法院認為傷情有疑問，可能發(fā)回重審。
如果只是傷情鑒定的原因，二審法院也“可以在查清事實后改判”。我們之所以傾向于判斷將發(fā)回重審，更重要原因在于一審適用簡易程序審理確實存在比較大的問題。根據(jù)刑事訴訟法第一百九十一條規(guī)定，對于一審違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的，二審法院應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
最后要說的是，無論最終是哪一種結果，有關部門都應該通過及時的信息披露和釋疑，保障公眾的知情權和監(jiān)督權。